Катехизис движения

Конечно, у разных сторонников движения за свободное право была своя специфика научных взглядов. Тем не менее можно выделить несколько базовых идей, объединяющих большинство "адептов новой веры".

Во-первых, право является телеологическим концептом, инструментом для достижения конкретных социальных и этических целей, а не самодостаточной и автономной системой в себе и для себя. Вслед за Йерингом многими учеными было признано, что истинным двигателем развития права является необходимость защиты конкретных социальных интересов и идеи справедливости.

Во-вторых, позитивное право имманентно пробельно, а поэтому полная определенность позитивного права недостижима и суды вынуждены заполнять пробелы в праве и применять создаваемые ими нормы к конкретному спору ex post.

В-третьих, традиционная теория самовосполнения пробелов позитивного права путем механической аналогии закона или дедукции из систематики права не может исключить политико-правовых резонов, которые в конечном счете стоят за всеми этими с виду бесстрастными логическими манипуляциями.

В-четвертых, следует отбросить фикции и лицемерие и прямо признать, что восполнение пробелов судами осуществляется и, что самое важное, должно осуществляться на основе оценки политики права и взвешивания интересов.

В-пятых, судебная функция является соответственно в значительной степени творческой и де-факто правотворческой в том понимании правотворчества, при котором нормы создаются судами ad hoc и ex post применяются к конкретному спору, не становясь формально обязательными для последующих аналогичных споров. Унификация и стабилизация данного судебного правотворчества достигаются в этих условиях за счет наличия высшей судебной инстанции.

В-шестых, при толковании законов традиционные методы, определяющие выбор того или варианта толкования на основе реконструкции воли исторического законодателя или систематики права и тем самым искусственно сохраняющие иллюзию автономности права и пассивной роли суда, не соответствуют реалиям и просто фиктивно прикрывают настоящую логику этого выбора.

В-седьмых, эта скрытая логика, которая в реальности часто направляла, направляет и будет направлять мысль судьи, состоит в поиске наиболее содержательно рационального (справедливого, целесообразного и т.п.) варианта толкования. Она же, только в более транспарентном и осмысленном виде, и должна, в принципе, использоваться при толковании. Иначе говоря, главный метод толкования - объективно-телеологический, учитывающий современные цели правового регулирования и требования политики права.

Вышеуказанный "катехизис" объединял идеи большей части сторонников движения. Но по одному важному вопросу их мнения разделились. Причиной разделения нового движения на радикальное и умеренное крылья был вопрос о праве суда отступать от буквы закона во имя важных политико-правовых целей. Здесь большая часть сторонников движения, кто изначально (Радбрух, Штаммлер), а кто и после некоторых метаний (Канторович, Эрлих), заняла компромиссную точку зрения, допускающую свободу судебного правотворчества только в пробельных зонах, тем самым формируя умеренное крыло движения. Но некоторые другие авторы пошли дальше и настаивали на том, что в случае очевидной и явной политико-правовой необходимости суд может отступить от буквы закона, - они образовали радикальное крыло движения (например, Штампе, Юнг и др.).

Это крайне важное разделение нельзя упускать из виду, повторяя ошибку некоторых западных авторов или дореволюционных российских комментаторов, которые зачастую огульно обвиняли все новое движение в призыве к признанию права суда свободно отступать от закона. Как мы видим, эта недифференцированная критика не вполне обоснованна.