Канторович

Особую остроту эта полемика приобрела после публикации в 1906 г. Германом Канторовичем (Kantorowicz) своего знаменитого манифеста "Борьба за правовую науку" <1>. Автор опубликовал его под псевдонимом Гнэя Флавия, так как резкость и полемичность его содержания могли, по мнению юриста, вызвать раздражение у все еще достаточно консервативного научно-правового истеблишмента и затруднить молодому и впоследствии известному ученому намеченную защиту диссертации. Поэтому личность автора данного манифеста была раскрыта только после успешной защиты <2>.

--------------------------------

<1> Gnaeus Flavius. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. 1906.

<2> Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 412.

Идеи Канторовича, высказанные в этом эссе, можно суммировать следующим образом <1>.

--------------------------------

<1> Мы благодарим Вадима Фогеля за любезно осуществленный перевод основных тезисов этой работы. Краткий конспект "Борьбы" Канторовича на русском языке см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное. Казань, 1916. С. 6 - 14. Читатель может ознакомиться с изложением взглядов Канторовича на английском языке по следующим источникам: Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 545 - 548); Kantorowicz Carter F. Gustaf Radbruh and Hermann Kantorowicz: Two Friends and a Book - Reflections on Gnaeus Flavius's Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906) // German Law Journal. Vol. 7. N 7 - 1 (www.germanlawjournal.com); Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 412 - 415; Kantorowicz H., Patterson E.W. Legal Science - A Summery of Its Methodology // 28 Columbia Law Review. 1928. P. 679 ff. Крайне интересные взгляды Канторовича о природе права см.: Kantorowicz H. The Definition of Law. Cambridge, 1958.

1. Канторович, пытаясь обобщить новое движение, возникшее в немецком праве на рубеже веков, дал ему название "движение за свободное право" ("freirechtliche Bewegung"), которое во многом перекликалось со "свободным нахождением права" Эрлиха и "свободным объективным поиском права" Жени. Именно название, данное новому движению Канторовичем, стало ассоциироваться со всем множеством мнений, выдвигавшихся в немецком праве в конце XIX - начале XX в. в защиту более свободного судебного правотворчества и телеологического подхода к толкованию законов.

2. Канторович ярко высветил ложность ряда фундаментальных постулатов господствовавшей ранее доктрины, а именно догм о том, что судья - слуга закона, что позитивное право беспробельно, что все судебные решения должны быть основаны исключительно на законе, что судебные решения должны быть предсказуемыми и оторванными от личности судьи. По его мнению, классическая парадигма, усилившаяся после принятия кодификации, отводила судье роль мыслительной машины, сидящей в кабинете за большим зеленым столом, на котором лежит единственная книга - ГГУ. На любой вопрос, реальный или гипотетический, эта машина путем исключительно логической дедукции и секретных и одной ей доступных техник выводит с абсолютной точностью якобы заранее предопределенный законодателем ответ. Ученый красноречиво показывал ложность этой фиктивной теории, не соответствующей реалиям функционирования судебной системы. Так как позитивное право имманентно содержит пробелы, которые должны быть заполнены при рассмотрении конкретного спора, пробельное правотворчество судов осуществлялось, осуществляется и должно осуществляться путем свободного поиска. Такой свободный поиск Канторович называет "свободным правом", под которым он понимает не столько уже существующую где-то в небесах совокупность правовых решений, сколько метод заполнения пробелов в законах по усмотрению суда.

3. Канторович сравнивал тягу юристов к вере в беспробельность и святость закона с верой в беспробельность и априорность Библии. Как теологи во что бы то ни стало пытаются вывести ответы на все вопросы бытия из фрагментарных положений священных текстов, так же и юристы, играя в расширительное или ограничительное толкование законодательства, пытаются любым, пусть даже самым фиктивным путем привязать желаемое правовое решение к букве или воле закона. Как и теологи, юристы лицемерно выдают то, что они считают разумным, за волю сверхъестественного существа. В праве им является некий мистический законодатель, к воле которого необходимо относить любые произвольные построения и конструкции. На самом деле, как считал Канторович, реальный двигатель правового анализа - воля к достижению конкретных социальных целей и защите тех или иных интересов, лишь прикрываемая фикцией механистической логической дедукции из предустановленных положений.

4. Он отмечал, что юристам пора отрешиться от обуявшей юриспруденцию мании величия, когда позитивное право претендует на то, что оно содержит ответ на любой вопрос, пытаясь "немногочисленными имеющимися ключами открыть все замки". Такой подход автор отрицал и предлагал судьям при необходимости формировать право в пробельных зонах закона. Примером верного подхода, по его мнению, являлась норма ст. 1 ШГК, согласно которой суды получают полное право в случае пробелов в законе ставить себя на место законодателя и создавать право самим.

5. Заполнение пробелов в законе, толкование законов и творческое развитие права невозможны без учета политики права. Попытки скрыть это обстоятельство за фасадом сугубо формально-логических манипуляций должны быть отвергнуты. Например, предлагаемая на роль инструмента заполнения пробелов в законе аналогия, которая выглядит на первый взгляд как чисто механическая операция, не требующая от суда учета политики права, на самом деле невозможна без выбора нормы, которая могла бы стать источником аналогии, и определения близости правовых явлений. Эти последние соображения не имеют ничего общего с логикой и требуют оценки желаемых результатов, что неизбежно раскрывает творческий, "свободно-правовой" характер этого процесса. Расширительное или ограничительное толкование закона - также результат не логических упражнений, а стремления достичь тех или иных желаемых результатов. Соответственно, как и при свободном правотворчестве в пробельной зоне, судья, толкуя закон, должен ориентироваться на политико-правовые соображения. В отличие от Жени Канторович выступал за объективно-телеологическое толкование законов ex nunc, то есть с учетом современного понимания оптимальных целей законодательного регулирования.

6. Критиковал он и слепое следование букве закона. Только там, где закон был принят совсем недавно, желание по возможности точно передать его букву может быть оправданно. Но чем больше меняются социальные условия, тем далее ученые и судьи могут отходить от буквы закона и тем свободнее создавать новое право. Судья, по мнению Канторовича, должен следовать ясно выраженной букве закона, но вправе и даже обязан отойти от нее, если буква закона не дает точного решения проблемы, а также если для судьи очевидно, что, будь законодатель на его месте в момент, когда выносится решение, он бы изменил букву закона. В таких случаях судья вправе выносить решение, как если бы он сам был законодателем. В то же время нельзя сказать, что Канторович считал, что закон для судьи - пустой звук. К сожалению, термин "свободное право" часто создавал у юристов впечатление, что Канторович выступал за право судов свободно игнорировать закон. И это создало ему репутацию радикала, которая не в полной мере соответствовала его эссе и истинным намерениям. Через несколько лет, при публикации перевода "Борьбы" на итальянский язык, он посчитал нужным уточнить свою позицию и прямо обозначил, что судья вправе творить право praeter legem, но никогда - contra legem, тем самым де-факто смягчив ее. В 1911 г. он прямо писал, что свободное судебное правотворчество не может осуществляться contra legem (вопреки закону) и может являться лишь методом восполнения пробелов <1>.

--------------------------------

<1> Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology's Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001 - 2002. P. 163; Paulson S.L. Formalism, "Free Law" and the "Cognition" Quandary: Hans Kelsen's Approaches to Legal Interpretation // 27 The University of Qweensland Law Journal. 2008. P. 17.

7. Против упреков в том, что такая свобода судов приведет к произволу, автор отмечал, что, во-первых, эта свобода хотя и не признается официально, но в реальности и сейчас имеется. Канторович писал: "Мы не революционеры, мы хотим только определить, что в действительности происходит". Во-вторых, возможный произвол сдерживается коллегиальностью судебного состава и наличием нескольких судебных инстанций.

8. На упреки в том, что свободное право привносит субъективность в развитие права, Канторович отвечает, что, во-первых, все производимое человеком несет в себе отпечаток его личности, а во-вторых, и ранее этот субъективизм всегда имелся, но просто в скрытой форме. Ведь, как он писал, всем известны случаи, когда из-за смены руководителя суда резко менялась судебная практика.

Публикация этого манифеста нового течения еще больше всколыхнула научную общественность. Причем ряд правоведов, ранее высказывавших идеи о допустимости судебного правотворчества, столкнувшись со столь, на их взгляд, радикальной позицией, попытались дистанцироваться от нее или уточнить свои взгляды, дабы не быть обвиненными в том, что они, как и Канторович, выступают за игнорирование закона. Так, Бюлов, несколько отходя от своих более радикальных взглядов, выраженных в 1885 г., в 1906 г. посчитал нужным прямо уточнить, что судья даже перед лицом явной несправедливости закона не может его игнорировать <1>.

--------------------------------

<1> Paulson S.L. Formalism, "Free Law" and the "Cognition" Quandary: Hans Kelsen's Approaches to Legal Interpretation // 27 The University of Qweensland Law Journal. 2008. P. 17; Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 548.)

В то же время некоторые сторонники движения, получив благодаря этому манифесту ощущение сплоченности и принадлежности к группе единомышленников, наоборот, усилили давление и продолжили свои попытки четко определить те основания, которые позволяют суду выносить решения даже contra legem. Так, Райхель (Reichel) в 1915 г., за 30 лет до публикации знаменитой "формулы Радбруха", допускал отход от закона судами, "когда следование закону будет противоречить этическим установкам общества в такой степени, что выполнение закона может поставить под большую угрозу авторитет права, чем его неисполнение" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Rumelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 20.