Вторая волна - начало движения за свободное право (Эрлих и др.)

Наступление на догму о монополии законодателя на правотворчество, основываясь на трудах Йеринга, Бюлова, Колера и других предтеч, повела плеяда молодых правоведов, которых сейчас принято собирательно обозначать как представителей движения за свободное право.

Одним из лидеров движения был Евгений Эрлих (Ehrlich) - австрийский профессор, ставший одним из всемирно признанных основателей социологии права. Его основные тезисы по данной теме, публикуемые ученым с 1880-х годов, но зазвучавшие в полную силу с началом XX в., можно изложить следующим образом.

1. Право, как писал Эрлих, должно быть очищено от восприятия концепций и абстракций как самодостаточных феноменов, их следует воспринимать лишь как средства достижения тех или иных социальных целей <1>. Эрлих выступил против злоупотреблений формальной логикой и концептуальным формализмом в праве. Вера в то, что все правовые суждения, и судебные решения в частности, являются дедуктивно и беспристрастно выводимыми из системы правового регулирования и абстрактных правовых концепций, является иллюзорной. "Забудьте о логике", - призывал Эрлих. Нет никакой особой правовой логики. Юристы думают, аргументируют и принимают решения психо логически <2>.

--------------------------------

<1> Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 340.

<2> Ibid. P. XXIX.

2. Эрлих акцентировал внимание на том, что писаное право ("право в книгах") не всегда соответствует реальным правилам, по которым в действительности функционирует общество ("живому праву"). Он пытался привлечь внимание юристов именно к живому праву, праву в действии, отойдя от узкого, позитивистского зацикливания на нормах законодательства <1>. Как считал Эрлих, тенденция зацикливания на законодательстве как источнике права приводит к ригидности права, когда оно больше не способно развиваться без участия законодателя <2>. На практике же принятие любого кодекса не может сдержать развитие права. Например, то, что в Румынии начала XX в. действовал ФГК, отнюдь не помешало румынским юристам и судьям постепенно формировать свое собственное румынское гражданское право на основе Кодекса Наполеона <3>.

--------------------------------

<1> Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 47 - 58, 60. (Перевод на английский язык фрагмента книги Эрлиха: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.)

<2> Ibid. P. 60.

<3> Ehrlich E. The Sociology of Law // 36 Harvard law Review. 1922 - 1923. P. 141.

3. Писаное право никогда не бывает полным и адекватным современным реалиям. О пробелах в праве Эрлих писал задолго до Жени <1>. Законодательство начинает устаревать с того самого момента, когда оно было сформулировано. Изменение социальных условий неизбежно приводит к тому, что нормы писаного права начинают применяться в духе нового времени <2>. Кроме того, многие нормы гражданского права содержат настолько общие стандарты (добросовестность, злоупотребление правом и т.п.), что могут только направлять, но отнюдь не диктовать конкретное решение <3>.

--------------------------------

<1> Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 148.

<2> Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 61. (Перевод на английский язык фрагмента книги Эрлиха: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.)

<3> Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 174.

4. В этих условиях Эрлих выступал за прямое признание факта свободного судебного правотворчества (он называл его "свободным нахождением права") <1>. При этом чем более общий характер имеют нормы законодательства, тем больше правотворческая свобода суда <2>. Любые попытки скрыть свободное судебное усмотрение за фасадом пассивного правоприменения он отвергал. Как отмечает Эрлих, суды боятся прямо признавать ту степень свободы правотворчества, которую они имеют в реальности. Тем не менее свобода судебного правотворчества действительно существует. Как верно отмечает Эрлих, тот, кто знает только законодательство Франции, не имеет ни малейшего представления о реальном французском праве <3>.

--------------------------------

<1> Есть некоторая неопределенность в вопросе о том, кому должно принадлежать первенство в обозначении этого процесса как свободного поиска (или нахождения) права - Жени или Эрлиху: Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 410.

<2> Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 174.

<3> Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 69 - 70. (Перевод на английский язык фрагмента книги Эрлиха: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.)

5. Как считал Эрлих, следует честно признать, что, хотим мы того или нет, основной гарантией справедливости судебного процесса является личность самого судьи. Становление законодательства в качестве центрального источника права в последнее время несколько оттеснило, но не отменило простую истину о том, что судебная функция не сводится исключительно к ориентации среди статей Кодекса <1>. Личность судьи и его убеждения имеют значение при применении любой нормы закона <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 65 - 66.

<2> Цит. по: Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 451.

6. Разница между господствующей "технической", как называл ее Эрлих, теорией судебной функции и свободным судебным правотворчеством, за которое он агитировал, - не в вопросе о допустимости вынесения решения в пробельных зонах. Обе теории де-факто допускают это. Разница в том, как это развитие права за пределами текста закона осуществляется. "Техническая" парадигма предполагает использование чисто юридических приемов, дедукции из концепций и систематики права, в то время как Эрлих делает акцент на свободном усмотрении судей и поиске оптимального с политико-правовой точки зрения решения <1>. При выборе правового решения судья должен принимать во внимание и взвешивать социальные интересы, экономические потребности, политические, этические и культурные факторы, учитывая не только ситуацию на сегодняшний момент, но и интересы будущих поколений <2>.

--------------------------------

<1> Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 73. (Перевод на английский язык фрагмента книги Эрлиха: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.)

<2> Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 207.

7. Эрлих признавал ограничения свободы судебного правотворчества. Судебное решение должно быть в гармонии с принципами действующего права и правовой науки. Суд вправе развивать право в рамках основ действующего правопорядка, но не вправе сотрясать или заменять их <1>. Он также не признавал, что "свободный поиск права" может игнорировать закон <2>. Эрлих обозначал пределы свободы судебного правотворчества в формулах, достаточно близких к позиции Жени <3>. При наличии ясно выраженной нормы закона судья не вправе ее игнорировать <4>. Таким образом, как отмечает М.В. Антонов, Эрлих выступал за признание судебного правотворчества лишь в пробельных зонах закона <5>. К этой сдержанной позиции он, видимо, пришел не сразу. Так, Хек отмечает, что в ранних работах, которые нам, к сожалению, недоступны из-за языковых ограничений, Эрлих выступал с более радикальными идеями, но впоследствии занял более сбалансированную позицию <6>.

--------------------------------

<1> Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 180.

<2> Ibid. P. 340.

<3> Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 149.

<4> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 531.)

<5> Антонов М.В. У истоков социологии права: Ойген Эрлих // Российский ежегодник теории права. 2008. N 1. С. 570.

<6> Heck P. The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rtimelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 178.

8. В области толкования законов Эрлих выступал за объективно-телеологическое толкование. При толковании закона, по мысли Эрлиха, суд должен отделить текст закона от мыслей и воли законодателя. Будучи изданным, закон живет своей жизнью и толкуется исходя из современных социальных условий и задач права <1>. Право постоянно меняется в силу того, что социальные отношения, которые правом регулируются, постоянно порождают новые проблемы, которые необходимо решать <2>. Поэтому важнейшая задача правовой науки и судей состоит в разрешении конфликта между изменяющимися потребностями жизни и формулами действующего права <3>.

--------------------------------

<1> Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 2002. P. 375.

<2> Ibid. P. 399.

<3> Ibid. P. 402.

На рубеже XIX - XX вв. количество публикаций, опровергающих господствующие взгляды на роль судов в правотворчестве, возросло. Исследователи начали все чаще признавать методы оценки реальных социальных интересов и политики права в рамках судебной методологии и настаивать на более активной роли судов в правотворческом процессе. Такую методологию поддержали Хек (Heck) в 1890 г., Штампе (Stampe) в 1893 г., отчасти даже пандектист Дернбург в 1894 г. и ряд других правоведов <1>.

--------------------------------

<1> Ссылки на источники см.: Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 532 - 533.)

Но не следует думать, что классическая пандектная теория судебной функции не сопротивлялась. Идея о полноте позитивного права и пассивной роли судов продолжала оказывать сильное влияние на умы юристов. Так, Планк (Planck) писал, что Уложение "должно регулировать все позитивное право", и, соответственно, не может быть правоотношений, прямо не урегулированных нормами ГГУ или других законов или не покрытых аналогией <1>. Как отмечал Жени, на момент принятия ГГУ доктрина закрытости права все еще доминировала, несмотря на все критические стрелы, пущенные рядом ведущих правоведов <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 535.

<2> Ibidem.

Потребовалась третья волна атаки на эту парадигму, чтобы выбить ее с "господствующих высот". Эта волна прокатилась уже после вступления в силу ГГУ.