Главная Случайная страница


Полезное:

Как сделать разговор полезным и приятным Как сделать объемную звезду своими руками Как сделать то, что делать не хочется? Как сделать погремушку Как сделать так чтобы женщины сами знакомились с вами Как сделать идею коммерческой Как сделать хорошую растяжку ног? Как сделать наш разум здоровым? Как сделать, чтобы люди обманывали меньше Вопрос 4. Как сделать так, чтобы вас уважали и ценили? Как сделать лучше себе и другим людям Как сделать свидание интересным?


Категории:

АрхитектураАстрономияБиологияГеографияГеологияИнформатикаИскусствоИсторияКулинарияКультураМаркетингМатематикаМедицинаМенеджментОхрана трудаПравоПроизводствоПсихологияРелигияСоциологияСпортТехникаФизикаФилософияХимияЭкологияЭкономикаЭлектроника






Реальное влияние научной дискуссии





Несмотря на различия во взглядах, коллективными усилиями лучших умов французского права начала и первой половины XX в. удалось дестабилизировать крайне живучую классическую парадигму, рассматривающую позитивное право как закрытую систему, исчерпывающим образом наполненную исключительно статьями Кодекса и правовыми концепциями, а также требующую послушного дедуктивного выведения решений из этих объективных начал без самостоятельной оценки политики права самим судом. Так, Леон Дюги (Duguit) в начале XX в. отмечал исключительно инструментальную природу дедуктивного метода и предлагал отойти от схоластицизма, приблизившись к более точному отражению реальности функционирования права. Согласно позиции Дюги, "мир права - не замкнутый идеальный мир, оторванный от реальности, как показывали нам некоторые юристы, а мир реальных фактов, которые должны быть объяснены и классифицированы, человеческих желаний, которые должны быть познаны в их конкретных проявлениях, и тех вытекающих из них социальных последствий и материальной силы... которые должны быть определены и оценены" <1>. Кастан (Castan) в середине XX в. признавал, что "мы должны отвергнуть тезис о том, что закон является единственным и эксклюзивным источником права", а "сосуществование законодательства и судебного правотворчества вынудило авторитетных авторов признать плюралистическую концепцию правовой системы, которая, возможно, не всегда удовлетворяет требованиям формальной логики, но зато в полной мере отражает реальность" <2>.

--------------------------------

<1> Fouilee A., Charmont J., Duguit L. and Demogue R. Modern French Legal Philosophy. 1968. P. 255 - 256.

<2> Цит. по: Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 153.

 

Рене Давид в конце XX в. резюмировал: "Кодексы устарели, и это ослабило, если не устранило, законодательный позитивизм XIX в. Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании и эволюции права, и ни один юрист не считает, что лишь законодательные тексты важны для знания права" <1>. И далее: "Никто не считает более закон единственным источником права и не полагает, что чисто логическое толкование закона может во всех случаях привести к нахождению искомого правового решения" <2>. Как отмечал в середине XX в. Морандьер, французские суды, по сути, дополняют закон, приспосабливая его к изменяющимся условиям жизни и подготавливая законодательную реформу <3>. Идея о единообразной и неизменной кодификации, спрятанной в "священный ковчег" Гражданского кодекса, превратилась "в некий кодификационный миф" <4> и всерьез более не воспринимается.

--------------------------------

<1> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. § 51.

<2> Там же. § 77.

<3> Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. М., 1958. Т. 1. С. 157.

<4> Цивилистические правовые традиции под вопросом: По поводу докладов Doing Business Всемирного банка / Пер. с фр. М., 2007. Т. 1. С. 119.

 

В результате научной борьбы начала XX в. во французской научной доктрине больше не проявляются столь характерные для прежних времен боготворение буквы Кодекса и игнорирование политики права. Ученые намного больше внимания уделяют критике институтов Кодекса, их историческому происхождению, социальным и экономическим предпосылкам права и сравнительному правоведению. Более того, ученые "сделали предметом своего исследования не только закон, но и его толкование судьями, судебную практику. Они показали значение эволюции... права в социальном направлении" <1>. По мнению Ничоласа (Nicholas), современная французская научная доктрина все больше уделяет внимание судебной практике и становится все более практически ориентированной <2>. Кабрияк отмечает, что "доктрина смогла выйти из полной зависимости от текста толкуемых правовых норм и стала позволять себе строить толкование на принципах справедливости, на историческом подходе или на подходе социологическом" <3>.

--------------------------------

<1> Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. М., 1958. Т. 1. С. 130 - 131.

<2> Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 22 - 23.

<3> Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 180.

 

Что касается толкования закона судами, то, как мы уже указывали выше, именно позиция Салейля/Ламбера в конечном итоге оказалась более живучей, а "метод Жени" так и не стал доминирующим. Судебная практика французских судов, как признавал впоследствии сам Жени, в целом сохранила приверженность той фиктивной парадигме, которую он так сильно критиковал <1>. Суды продолжали прикрывать свое активное правотворчество ссылками на толкование законодательства, все дальше уходя от буквального смысла законодательства и реальной воли авторов Кодекса. Французские суды даже сейчас, как правило, очень неохотно признают наличие пробелов в законодательстве и стараются для адаптации старых законодательных текстов давать им новое толкование, модифицирующее их изначальный смысл и волю исторического законодателя. Такая теория оттеснила метод свободного объективного поиска права Жени, так как была более удобна самим судьям в силу того, что она максимально расширяла сферу судебной свободы и в большей степени сохраняла видимую преданность судов закону - ту удобную ширму, за которой судьям всех стран мира всегда было удобно прятать свое активное правотворчество <2>.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 462.)

<2> Groshut R. The Free Scientific Search of Francois Geny // 17 The American Journal of Jurisprudence. 1972. P. 32.

 

Как резюмирует Р. Давид, "метод Жени не сверг с трона догму полноты установленного законом правопорядка, так как судам было проще сохранить эту фикцию" <1>. Как отмечается в современной литературе, даже тогда, когда имеется пробел в законе, французские судьи умудряются за счет различных хитроумных интерпретивных технологий обосновывать решение тем или иным законодательным текстом <2>. В отличие от экзегетического толкования этот метод игнорирует то, что реально думали или могли думать разработчики Кодекса, и ориентируется на тот вариант толкования, который будет наиболее разумным с политико-правовой точки зрения в современных условиях.

--------------------------------

<1> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. § 100.

<2> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 56.

 

Для иллюстрации окончательной интернализации объективно-телеологического метода, широко используемого французскими судами, приведем мнение Л.Ж. де ла Морандьера, который в середине XX в. отмечал, что при толковании закона судья отнюдь не должен ограничиваться отысканием "мысли законодателя в момент создания закона", так как "нельзя в наши дни толковать Кодекс 1804 г. исходя из духа XIX в.". Судья должен перетолковывать закон "в соответствии с новыми принципами", а "логическое рассуждение не должно быть единственным методом судьи", которому при разрешении спора необходимо "глубоко проникнуться современными потребностями общества, справедливостью, уроками истории и сравнительного правоведения" <1>.

--------------------------------

<1> Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. М., 1958. Т. 1. С. 156 - 157.

 

Сказанное не означает, что объективно-телеологический метод толкования является сейчас единственным применяемым судами способом интерпретации законов. Суды, в особенности применительно к недавним законам, часто всерьез используют и экзегетический метод, пытаясь понять, чего хотел законодатель, и используя для этого различные внешние источники информации, такие как подготовительные материалы, пояснительные записки и тому подобные документы (travaux preparatories) <1>. Ряд современных авторов подтверждают, что французские суды чаще применяют метод буквального толкования, за который выступал Жени, тогда, когда закон нов, но при этом используют объективно-телеологический подход тогда, когда он устаревает <2>. Сейчас в отношении Гражданского кодекса как достаточно старого закона в основном используется именно такой объективно-телеологический метод толкования <3>.

--------------------------------

<1> Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 112; Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Interpretation in France // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 190.

<2> Germain C.M. Approaches to Statutory Interpretation and Legislative History in France // Duke Journal of Comparative & International Law. 2003. Vol. 11. N 3 (http://www.law.duke.edu); Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 61.

<3> David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 165.

 

При этом, за исключением таких старых законов, как ФГК, судьи из двух методов более склонны выбирать экзегетический метод, направленный на уяснение воли исторического законодателя, так как он в меньшей степени возлагает на них ответственность при принятии решения <1>. Но при сложностях в выяснении воли исторического законодателя или при резких изменениях в политико-правовом контексте, а равно при устаревании законов они достаточно легко переключаются на объективно-телеологический метод толкования. Правда, и в этом случае они часто притворяются, что толкуют волю законодателя <2>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

<2> Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 192.

 

Еще одна закономерность состоит в том, что чем выше уровень суда и чем, соответственно, выше его компетенция и самостоятельность, тем объективно-телеологический метод используется чаще <1>.

--------------------------------

<1> David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 165.

 

Таким образом, идея Салейля, Балло-Бопре и других сторонников объективно-телеологического толкования ex nunc частично была реализована, и, как отмечает Р. Давид, "телеологический способ толкования законов теперь имеет статус одного из официально признанных методов толкования" <1>. Как пишет тот же Давид, во Франции "судья при применении закона не является рабом прошлого", и, соответственно, "законы могут менять свое значение" <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 164.

<2> Ibidem.

 

При этом в целом французская специфика толкования законов носит достаточно либеральный характер. По мнению большинства ученых, не существует какой-либо четкой иерархии способов толкования, а суды практикуют "тактический эклектизм", что означает, что в одних случаях они используют одни методы, а в других - другие, в зависимости от того результата, которого суды хотят добиться в конкретном споре <1>. Суд учитывает и буквальное значение текста, и доступную информацию о воле исторического законодателя, и соображения систематики права, и, конечно же, политико-правовые аргументы объективно-телеологического характера о справедливости или утилитарной полезности тех или иных вариантов толкования.

--------------------------------

<1> Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 190.

 

Современные авторы, такие, например, как Батиффоль (Batiffol), указывают, что из судебной практики невозможно вывести какой-либо порядок толкования и юристам ничего не остается, как признать роль субъективного усмотрения суда <1>. Соответственно, быть абсолютно уверенным в том, какой метод толкования выберет в твоем случае суд, зачастую невозможно. Можно лишь, погружаясь в реалии функционирования судов и те мотивы, которые зачастую не отражаются в коротких судебных решениях, формировать собственное понимание тех неписаных закономерностей, которые подталкивают суды при выборе методов толкования, и на этой основе делать более или менее точные прогнозы.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 193.

 

Таким образом, суть процесса толкования состоит в оценке различных аргументов, каждый из которых может поддерживать различные варианты интерпретации, и выборе того из них, который выглядит, по мнению суда, наиболее разумным с учетом всех обстоятельств. Недавно эту доминирующую во Франции дискурсивно-диалектическую методику взвешивания разных аргументов прямо закрепил испанский законодатель. В 1974 г. в Гражданский кодекс Испании была внесена норма о том, что положения Кодекса должны толковаться согласно естественному смыслу текста в его связи с соответствующим контекстом, исторической и законодательной предысторией принятия закона, социальными реалиями на момент применения закона и с учетом духа и целей закона (п. 1 ст. 3 Гражданского кодекса Испании).

Как пишет Давид, юристы в суде смело используют аргументы о том, что тот или иной вариант толкования закона лучше или хуже с точки зрения идеи справедливости или общественной пользы, а судьи зачастую пытаются взвесить все эти политико-правовые и формально-догматические аргументы и найти компромисс. Этот процесс принятия решения в вопросах толкования во Франции, как и в других странах, невозможно автоматизировать и выразить в виде какой-либо математической формулы. Все зависит в конечном итоге, как пишет Давид, от убедительности адвокатов и личных убеждений судей, которые, например, могут быть более прогрессивными или более консервативными <1>.

--------------------------------

<1> David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 166.

 

Распространение такой удобной либеральной методологии, дающей судам огромные полномочия по развитию законодательных норм, способному достаточно далеко отойти от буквального смысла закона, привело к тому, что пробелы в позитивном праве на уровне судебных решений, как правило, официально не признаются <1>. Суды готовы дать ответ на любой вопрос, вовсе не урегулированный в Кодексе, но путем всевозможных искусственных ухищрений основывают свое решение на той или иной норме закона, благо сами эти нормы ФГК сформулированы достаточно общим образом. Как пишет Давид, у стороны в процессе нет ни единого шанса, если она свою позицию основывает только на идее справедливости, не пытаясь ее так или иначе привязать к какой-либо статье закона <2>. Да и ученые относятся к идее пробелов в позитивном праве настороженно, стараясь не использовать данный термин.

--------------------------------

<1> Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 177.

<2> David R. Supereminent Principles in French Law // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 122.

 

Иначе говоря, французские суды и современная правовая наука не восприняли идею Жени о четком разделении буквального или в крайнем случае экзегетического толкования судом законодательных норм, с одной стороны, и свободного судебного правотворчества в пробельных зонах - с другой, выраженную в его лозунге: "Через Гражданский кодекс, но далее Гражданского кодекса". Они предпочли более удобный для них компромисс, предложенный Салейлем в его лозунге "Далее Гражданского кодекса, но через Гражданский кодекс", согласно которому суды для адаптации норм Кодекса к меняющимся условиям времени вправе давать объективно-телеологическое толкование его нормам и тем самым отходить от воли исторического законодателя <1>.

--------------------------------

<1> Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 191; David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 166 - 167.

 

Более того, даже швейцарские суды, которым в ст. 1 ШГК было, по сути, предписано в пробельных зонах прямо заниматься свободным правотворчеством, как показывают некоторые источники, редко честно признаются в правотворчестве, стараясь прикрывать его фикцией широкого толкования законодательства. Рене Давид отмечает, что эта статья ШГК хотя и не оказалась мертворожденной, но на практике не произвела революции <1>. Вызвав большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила в швейцарской практике <2>. Таким образом, и в этой стране судьям оказалась куда удобнее методика объективно-телеологического толкования законодательства ex nunc, оторванная от необходимости искать истинную волю исторического законодателя и при этом маскирующая активное судебное правотворчество <3>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 184.

<2> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. § 100.

<3> Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 36 - 37, 62 - 63.

 

Вооружившись такой методологией, французские суды в XIX и XX вв. самостоятельно создали большую, если не большую часть французского гражданского права <1>. Судебная практика порой формирует целые правовые режимы, открывает новые нормы и институты или расширяет сферу применения отрывочных законодательных предписаний до обширных доктрин <2>. Законодатель со временем кодифицирует находки судебной практики, но зачастую с большим опозданием. Как отмечается в современной литературе, французские суды во главе с Кассационным судом не только заполняли пробелы в ФГК и развивали его крайне фрагментарные положения, но даже зачастую устанавливали судебную практику прямо вопреки букве закона (contra legem) <3>. Взять хотя бы то, как суды обошли предусмотренный в ст. 1142 ФГК законодательный запрет на иски о присуждении к исполнению обязательства что-либо сделать или не делать в натуре или как они де-факто даровали пострадавшему от нарушения договора кредитору право на односторонний отказ от договора вопреки явно устаревшей норме о судебной процедуре расторжения, содержащейся в ст. 1184 ФГК <4>. Примеры таких устоявшихся случаев игнорирования Кассационным судом ставших неадекватными норм закона широко приводятся в сравнительно-правовой литературе <5>.

--------------------------------

<1> Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 74 - 76.

<2> Цивилистические правовые традиции под вопросом: По поводу докладов Doing Business Всемирного банка / Пер. с фр. М., 2007. Т. 1. С. 130.

<3> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 93 - 96.

<4> Цивилистические правовые традиции под вопросом: По поводу докладов Doing Business Всемирного банка / Пер. с фр. М., 2007. Т. 1. С. 121 - 122, 138.

<5> Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 173.

 

Так что сейчас принято говорить не о том, что судебная практика строго подчинена законодательству, а о том, что законодательство и судебное правотворчество удачно дополняют друг друга <1>. Сам Кассационный суд в 1975 г., не стесняясь, отмечал в своем годовом отчете, что он с успехом участвует в постепенном создании нового правопорядка, который будет регулировать жизнь общества завтра <2>.

--------------------------------

<1> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 91.

<2> Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 26.

 

Первый председатель Кассационного суда Франции Ги Каниве в 2005 г. в духе знаменитой задумки Порталиса и речи Балло-Бопре столетней давности заявил: "Если общая норма зафиксирована законом, то она будет применяться и толковаться судьей, который в этом случае выполняет функции дополнения, объединения и приспособления. В этой взаимодополняемости закона и судебной практики кроются своеобразие и гениальность французской правовой системы, одновременно заботящейся о преемственности, стабильности и безопасности, но эволюционирующей, готовой приспосабливаться к новым ситуациям и разрешать трудности" <1>.

--------------------------------

<1> Цивилистические правовые традиции под вопросом: По поводу докладов Doing Business Всемирного банка / Пер. с фр. М., 2007. Т. 1. С. 127.

 

В этом же духе высказываются и авторы комментария к Гражданскому кодексу Квебека, согласно мнению которых роль Гражданского кодекса "заключается в том, чтобы установить правила, способные адаптироваться к самым разнообразным человеческим и социальным ситуациям, а также способные интегрировать научные и общественные достижения... но ни Кодекс, ни какой-либо иной закон никогда не заменят человеческий разум, необходимый, чтобы толковать законодательные тексты и открывать перед ними новые пути развития" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 193.

 

Интересно заметить, что реальная практика Кассационного суда, который часто достаточно своевольно, объективно-телеологически толкует законы, не стесняется иногда явно натянутых интерпретаций, а иногда выносит решения и против буквального смысла закона, если того явно требуют соображения политики права, просто немыслима в английских судах, чей подход к законам куда более формален. Английские суды, даже высшие, не могут и помыслить о такой свободе по отношению к законам, которую имеет Кассационный суд Франции. На это неоднократно обращали внимание компаративисты <1>.

--------------------------------

<1> Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 28.

 

Именно эта методология толкования отлично сочетается с подходом к стилистике французского законодательного регулирования, строящегося на создании максимально гибких и широких формулировок. Как отмечает один французский юрист, "право современного общества как никогда нуждается в гибких нормах, не переходя при этом, конечно, грань разумного, - в таких нормах, которые являются залогом и инструментом развития права, поскольку, характеризуясь намеренной неопределенностью, они заранее готовы к тому, чтобы адаптироваться в будущем к неизбежным изменениям в жизни общества" <1>.

--------------------------------

<1> Cornu G. Codification contemporaine; valeurs et langage // Cornu G. L'art du droit en quete de sagesse (Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 188).

 

В этой связи в современной литературе отмечается, что "Гражданский кодекс Франции... выполняет роль отличного ориентира", своего рода "двухсотлетнего маяка". При этом роль судебной практики заключается в том, что она при необходимости отдельные нормы закона наполняет новым, неведомым его разработчикам содержанием, другим нормам придает новые пределы действия, а некоторые устаревшие нормы вообще нейтрализует или игнорирует <1>. Аналогичную характеристику дает и Давид, который пишет, что принципы, указанные в ФГК, обозначают лишь общие рамки национального гражданского права, которые уточняются и подстраиваются под меняющиеся потребности жизни в судебной практике <2>.

--------------------------------

<1> Цивилистические правовые традиции под вопросом: По поводу докладов Doing Business Всемирного банка / Пер. с фр. М., 2007. Т. 1. С. 121 - 122.

<2> David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 179.

 

Сама судебная практика так и не приобрела во Франции официальную силу самостоятельного источника права в том смысле, что решения высших судов сейчас не являются формально обязательными для последующих споров. В этом позиция Жени формально восторжествовала. Исключения, правда, тоже имеются. Правовые позиции решений Конституционного совета Франции являются официально обязательными <1>. Решения же Кассационного суда Франции не рассматриваются как официальный источник права, обязательный для применения в последующих спорах. В последнее время цитирование практики Кассационного суда в решениях судов нижестоящих постепенно распространяется, но суд не вправе обосновать решение только ссылкой на тот или иной прецедент на манер английских судов. Так как формально обязательная сила судебных решений Кассационного или апелляционного суда не признается, ссылки на судебную практику никогда не приводятся в тексте выносимого решения в качестве единственного правового основания. Это запрещено процессуальным законодательством <2>. Основанием решения в любом случае должна быть та или иная норма закона, как бы далеко ее толкование ни уходило от ее буквального значения <3>.

--------------------------------

<1> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 79.

<2> Troper M., Grzegoroczyk C. Precedent in France // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 115.

<3> David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 180.

 

Как пишет Карбонье (Carbonnier), судебная практика является не источником права, а, скорее, авторитетным источником вдохновения для судей, то есть применяется так, как предполагали Жени и Губер. Последний, как мы помним, в ст. 1 ШГК включил положение о том, что при решении вопроса в пробельной зоне судья учитывает судебную практику, но, как следует из формулировки статьи, не подчинен ей <1>.

--------------------------------

<1> Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 103.

 

Но на практике, как отмечает все тот же Карбонье, хотя судебная практика и не стала полноценным источником права <1>, Кассационный суд, как правило, отменяет решения нижестоящих судов, отступающие от его правовых позиций. Правда, ссылается при этом он не на отступление от прецедентного права, а на нарушение законодательства в том виде, как его интерпретирует сам Кассационный суд <2>. В этих условиях суды не могут игнорировать судебную практику высших судов, отступление от которой грозит отменой их решения, и рассматривают прецеденты Кассационного суда как ориентиры, отступления от которых крайне нежелательны <3>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 93.

<2> Цит. по: Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 195.

<3> Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 97.

 

Таким образом, решения Кассационного суда хотя формально и не обязательны для выводов нижестоящих судов по другим аналогичным делам, но на практике в силу своего авторитета предопределяют их разрешение. В результате нижестоящие суды в большинстве случаев следуют тем примерам, которые формируются в практике Кассационного суда <1>. Как отмечается в специальных исследованиях на сей счет, де-факто роль устоявшейся судебной практики при обосновании решений нижестоящих судов является определяющей <2>. Иначе говоря, судебная практика имеет психологический, а не формально нормативный авторитет. Следование устоявшейся практике происходит без прямого признания того источника, из которого суды черпают основания для своего решения <3>.

--------------------------------

<1> Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 17 - 19; Troper M., Grzegoroczyk C. Precedent in France // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 118.

<2> Troper M., Grzegoroczyk C. Precedent in France // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 113.

<3> Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 407.

 

Во Франции в силу бюрократического устройства судебной иерархии, где судьи не имеют того "звездного" и независимого статуса, как в Англии или США, а являются карьерными чиновниками, призванными на службу в судебный аппарат, как правило, со студенческой скамьи, прямое неповиновение нижестоящих судов позиции судов вышестоящих является аномалией и встречается достаточно редко. Бюрократическая вертикаль и желание двигаться по карьерной лестнице парализуют их волю и готовность выносить суждения, независимые от позиции высших судов. Соответственно, де-факто правотворческая сила решений Кассационного суда вполне сравнима с прецедентами Верховного суда США. Как пишет по этому поводу Рене Давид, "различие между французским правом и common law в их понимании источников права является в большей степени вопросом техники, а не сути", "формы, а не реальности" <1>. Более того, некоторые авторы отмечают, что степень неформальной обязательности судебных прецедентов Кассационного суда, особенно в случае устоявшейся практики (jurisprudence constante), даже большая, чем сила прецедентов в странах общего права, где, как всем известно, у судей нижестоящих судов есть также целый арсенал формальных лазеек, позволяющих при желании уклониться от следования практике высших судов <2>.

--------------------------------

<1> David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. XIV.

<2> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 84.

 

Соответственно, по замечанию многих юристов, Кассационный суд де-факто "играет роль органа, дополняющего органы законодательной власти" <1>. Карбонье сравнивает ее с ролью претора в Древнем Риме <2>.

--------------------------------

<1> Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. М., 1958. Т. 1. С. 163.

<2> Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 101.

 

По словам Ж.Л. Бержеля (Bergel), "представляется невозможным оспорить тот факт, что судебная система, а следовательно, и судьи выполняют роль творцов права" <1>. Доусон отмечает, что, несмотря на то, что решения Кассационного суда крайне редко цитируются французскими судами и, в принципе, следование им не является формально обязательным, на практике прецедентная сила устоявшейся судебной практики Кассационного суда куда более серьезна, чем это принято официально признавать <2>. Сказанное подтверждается всеми компаративистами, изучавшими эту проблематику. Как отмечается в знаменитой сравнительно-правовой работе Цвайгерта и Кетца, "во Франции нормы гражданского права в значительной степени являются судебным правом чистой воды и часто лишь формально опираются на тексты ФГК" <3>. Например, несколько кратких норм ФГК о деликтной ответственности развиты французскими судами в обширную доктрину, состоящую из сотен норм и принципов. Для того чтобы их объять, потребуется 1300-страничный трактат Виней (Viney) и Журдана (Jourdan) <4>.

--------------------------------

<1> Бержель Ж.Л. Общая теория государства и права. М., 2000. С. 536.

<2> Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 405.

<3> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1. С. 193.

<4> Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 28.

 

На настоящий момент признание судебной практики в качестве источника права особого рода поддерживается большинством современных французских авторов <1>.

--------------------------------

<1> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Hampshire, 1994. P. 39. (Reprinted 1996.)

 

Соответственно, для того, чтобы сейчас иметь полное представление о французском позитивном праве, "недостаточно читать Кодекс и законы, надо знать и уметь анализировать толкование, данное им судебной практикой" <1>. Профессор Стефан Вогенауэр (Vogenauer) в недавней статье отмечает, что реальное французское гражданское (в особенности обязательственное) право, отраженное в судебной практике, ушло настолько далеко о буквы ФГК, что прочтение соответствующих норм Кодекса не способно породить даже самое поверхностное понимание системы действующего правового регулирования <2>. Любое заключение французского юриста немыслимо без ссылок на судебную практику Кассационного и даже апелляционного судов <3>.

--------------------------------

<1> Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. М., 1958. Т. 1. С. 128.

<2> Vogenauer S. The Avant-projet de reforme: An Overview // Reforming the French Law of Obligations / Ed. by J. Cartwright, S. Vogenauer and S. Whittaker. 2009. P. 6.

<3> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Hampshire, 1994. P. 36. (Reprinted 1996.)

 

Судебная практика Кассационного суда активно цитируется юристами в рамках судебного разбирательства и имеет чрезвычайную убедительную силу. Решения апелляционного суда также имеют большое влияние на споры, рассматриваемые судами того же региона. А французские студенты, как отмечается в литературе, тратят сейчас на изучение судебной практики времени не меньше, чем их английские коллеги <1>.

--------------------------------

<1> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 200.

 

Тем не менее надо уточнить, что когда мы говорим о судебном правотворчестве применительно к такой стране, как Франция, то, за исключением решений Конституционного совета, речь идет не о праве создания судами формально обязательных правовых норм на будущее, а о правотворчестве ad hoc, когда правовая новация применяется только к конкретному спору ex post. То, что нижестоящие суды впоследствии де-факто следуют этому прецеденту, происходит не в силу его формальной обязательности, а в силу неформальных законов судебной иерархии, осознания важности единства судебной практики и простой экономии сил и времени. В результате с социологической точки зрения решения Кассационного суда являются источником права без каких-либо сомнений, так как под них подстраивается вся судебная система. И именно этот аспект имеют в виду все компаративисты, которые говорят об огромной правотворческой роли французских судов. С точки же зрения формальной обязательности говорить о том, что прецеденты являются источником права, пока не приходится.

Кроме того, не стоит забывать, что все это правотворчество французских судов подается в скрытой форме. Как пишут авторы современного учебника по гражданскому праву, французские суды творят право, но делают это под прикрытием толкования законодательства <1>. Суды прямо не признают пробелы в позитивном праве и не заполняют их свободным объективным поиском права, как того хотел Жени. Соответственно, говорить о формальной обязательности судебной практики затруднительно еще и потому, что с формальной точки зрения любые решения считаются толкованием закона.

--------------------------------

<1> Ghestin J. & Goubeaux G. Traite de Droit Civil: Introduction Generale. 1977. P. 318. Цит. по: Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology's Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001 - 2002. P. 113.

 

Преодоление этого разрыва между реальной правотворческой ролью судебной практики, которую сейчас во Франции признают все, и формальным ее статусом до сих не произошло. Тем не менее в последнее время формальная необязательность сложившейся судебной практики все меньше сбивает с толку юристов. Как сравнительно недавно постановил Европейский суд по правам человека в решении по делу Kruslin v. France (1990), использованная в ст. 8 (2) Конвенции по правам человека формулировка "в соответствии с правом" подразумевает в том числе и устоявшуюся судебную практику, которая "наравне с законодательством является правом в сущностном (а не в формальном) понимании" <1>.

--------------------------------

<1> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 93.

 

Тем не менее сохранение разрыва между реальностью и официальным ее представлением порождает ряд сложных практических вопросов. Например, как быть, если Кассационный суд меняет свою практику. Если бы мы признавали его решения с формальной точки зрения правотворческими, то новая правовая позиция распространялась бы по общему правилу только на будущее, как и действие других источников права (например, законов). Если же мы хитрим и лицемерно заявляем, что на самом деле закон остался неизменным, а суд, поменявший толкование, не может изменить саму норму, то новая позиция оказывается применимой и к тем отношениям, которые развивались в период действия прежней правовой позиции Кассационного суда. В реальности всем понятно, что суд своим толкованием изменил содержание нормы, но ради поддержания иллюзии разделения властей правопорядок готов мириться с де-факто ретроспективным применением правил игры и подрывом обоснованных ожиданий граждан. Недавно Кассационный суд Франции как раз разбирал такое дело и, разведя руками, сообщил возмущенной стороне, недовольной тем, что изменение судебной практики ретроспективно затронуло ее права, основанные на старой правовой позиции того же суда, что "изменчивость судебной практики является неотъемлемой частью судебного процесса" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 79.

 

Тем не менее в целом судебная практика Франции, хотя и лишенная формального признания обязательной силы прецедентов в английском варианте этой идеи, по мнению Марша, прошла долгий путь от изначальной полной подчиненности судов букве закона и сейчас должна признаваться де-факто полноценным источником права <1>.

--------------------------------

<1> Marsh P.D.V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Hampshire, 1994. P. 36 - 37. (Reprinted 1996.)

 

Соответственно, в современной французской науке споры ведутся уже не столько о самой легитимности сложившейся в реальности ситуации, сколько о путях примирения социологического и формально-нормативного аспектов судебного правотворчества и об основании легитимизации правотворческой силы судебной практики <1>. Помимо повторения аргументов Планиоля о том, что судебная практика может являться правовым обычаем, выдвигались и другие теории. Так, Карбонье отвергал теорию Планиоля об устоявшейся судебной практике как правовом обычае, считая, что в отличие от возникновения правового обычая новая правовая позиция, выраженная в судебной практике, всегда имеет ретроспективную силу и применяется ко всем отношениям, имевшим место в том числе и до формирования этой практики <2>. Валин (Waline) в 1950 г. утверждал, что легитимность судебной практики как источника права основывается на молчаливом одобрении законодателя, который, не противясь судебной правотворческой активности, конклюдентно одобряет ее. Мори (Maury) в 1950 г. и Жестаз (Jestaz) в 1987 г. выдвигали теорию консенсуса, согласно которой легитимность судебного правотворчества основывается на том, что юридическая общественность принимает его как данность <3>.

--------------------------------

<1> Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 102.

<2> Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 96 - 97.

<3> Цит. по: Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 96 - 97.

 

При этом в науке существует устойчивое предубеждение против признания официальной обязательной силы прецедентов на английский манер. Считается, что наличие у нижестоящего суда официального права не следовать практике Кассационного суда есть благо и, хотя на практике это реализуется не так часто, такой отказ может в случае явной необходимости стать путем обновления судебной практики и простимулировать сам Кассационный суд изменить свою практику. А сам Кассационный суд не стесняется при необходимости преобразовывать свою практику, когда изменившиеся социальные условия и доминирующие моральные установки требуют новых решений <1>.

--------------------------------

<1> Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 27.

 

Здесь также немаловажно напомнить о том, что с 1991 г. во Франции действует механизм, согласно которому любой судья может запросить совет Кассационного суда при сложном или новом толковании закона. Ответ Кассационного суда, так же как и любые его решения по конкретным делам, не является формально обязательным даже для тех судей, которые с таким запросом обратились, но при этом на практике имеет важнейшее убеждающее значение <1>. Соответственно, как мы видим, используемый во Франции подход к правовым позициям Кассационного суда единообразен: они не обязательны формально, но де-факто формируют относительно устойчивое регулирование.

--------------------------------

<1> Troper M., Grzegoroczyk C. Precedent in France // Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1997. P. 111 - 112.

 

Другое отличие французской судебной практики от предложений Жени и многих сторонников более честного признания судебной роли в правотворчестве состоит в том, что стилистика французских судебных решений до сих пор крайне нетранспарентна. В решениях, как правило, не только не приводятся ссылки на судебную практику или научную литературу, но отсутствуют и политико-правовые аргументы, зачастую лежащие в основе решений по сложным спорам. Сами решения Кассационного суда очень кратки - вплоть до того, что укладываются в одно длинное предложение <1>. Структура решений такова, чтобы во что бы то ни стало резолютивная часть дедуктивно выводилась из толкования норм Кодекса или принципов, в него заложенных <2>. И такова стилистика практически любых решений, даже тех, которые честным образом вывести из закона попросту нельзя в силу того, что они опираются на доктрины, созданные от начала и до конца в рамках судебной практики <3>. Как пишут Цвайгерт и Кетц, а также Рене Давид, французские судьи не любят показывать, что занимаются правотворчеством, и притворяются, что они лишь механически применяют закон <4>.

--------------------------------

<1> Исследования, сравнившие в 1974 г. французские, немецкие и американские решения по одному и тому же вопросу, показали, что там, где американским судьям потребовалось 8000 слов, а немецким - 2000, французским судьям было достаточно всего 300 слов. См.: Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // Interpreting Statutes. A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 172.

<2> Подробнее см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 188 - 189.

<3> Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 406 - 407.

<4> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 193 - 194; Germain C.M. Approaches to Statutory Interpretation and Legislative History in France // 3 Duke Journal of Comparative & International Law. 2003. Vol. 11. P. 199 (http://www.law.duke.edu).

 

После Жени и его коллег-современников в XX в. предпринималось еще несколько попыток призвать судей к открытости и отказу от лицемерия. Так, например, Туфэ (Toufait) и Тун (Tun) в 1974 г. резко критиковали сложившуюся стилистику судебных решений и отмечали, что она абсолютно дезориентирует юристов-практиков, скрывая истинный ход правового анализа судьи <1>. Они предлагали как минимум в решениях высших судов использовать транспарентный стиль аргументации и честно указывать в том числе и на аргументы политики права, которые в реальности играют важную роль при нахождении решения. Но и эти, более новые попытки сместить укоренившуюся фиктивную и лицемерную стилистику судебной аргументации пока, насколько позволяют судить доступные источники, не увенчались успехом <2>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 189; David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 56.

<2> Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 31 - 32; Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 167.

 

При этом на практике, как отмечается в литературе, "ни один юрист во Франции сегодня не будет всерьез поддерживать мнение о том, что судебные решения определяются исключительно формальным или механическим применением силлогизма в отрыве от его фактических последствий". Такая механическая парадигма, воспринимавшая суд как автомат по правоприменению, считается устаревшей и преодоленной чертой правовой науки XIX в. Формальная логика при вынесении решения, конечно же, играет важную роль, но не исключает оценки политики права <1>.

--------------------------------

<1> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 134.

 

Соответственно, здесь мы наблюдаем еще один существенный разрыв между реальностью и формальной стороной дела. Де-факто суды достаточно свободно толкуют закон, создают целые правовые институты и, по мнению большинства французских юристов, творят право в партнерстве с законодателем во многом исходя из оценки политики права (справедливости, целесообразности и т.п.), но в самих решениях судов (особенно Кассационного суда) мы редко найдем прямые ссылки на подобные аргументы. Как отмечается в литературе, судебные решения французских судов, как правило, не отражают тот путь, которым суд в спорах с неоднозначным толкованием закона или в пробельной зоне пришел к тому или иному общему принципу или выбрал один из вариантов толкования. Фиксируется лишь правовая позиция как результат мыслительного процесса, а все сомнения, ценностные оценки, взвешивание интересов и тому подобные факторы, повлиявшие на выбор этой правовой позиции, опускаются <1>. Это сохраняет видимость того, что суды лишь послушные применители права и их логика чисто силлогистическая. Как же суд пришел к той базовой посылке, из которой осуществлялась дедукция, как правило, утаивается.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 143 - 144.

 

Зачастую самым простым объяснением этого обскурантизма является сильнейшая перегрузка Кассационного суда, который, например, за 2000 г. разобрал более 30000 споров. Такая ситуация связана, как известно, с тем, что во Франции у Кассационного суда нет права отбора дел, поступающих ему на пересмотр, и, соответственно, любой спор может без каких-либо сложностей дойти до высшего суда республики <1>. В этих условиях писать длинные и хорошо мотивированные решения судьям банально не хватает времени. Совсем другая ситуация в Германии или США, где высшие суды сами отбирают дела для пересмотра. Здесь загруженность судов значительно ниже, и они, соответственно, могут позволить себе качественнее мотивировать решения.

--------------------------------

<1> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 167 - 168; Troper M., Grzegorczuk C. and Gardies J.-L. Statutory Interpretation in France // Interpreting Statutes: A Comparative Study / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 1991. P. 209.

 

Есть и масса других причин. Например, политико-правовые аргументы широко представлены в заключениях специального сотрудника Кассационного суда, avocat general, который от имени общества представляет правовую позицию по рассматривающимся там делам и в заключениях часто указывает на социальные, экономические и иные политико-правовые аргументы в поддержку той или иной позиции. Кроме того, в докладе судьи-докладчика (conseiller rapporteur) подробно разбирается складывающаяся судебная практика и дается рекомендация по разрешению спора на основании в том числе и политико-правовых аргументов. Соответственно, считается, что само судебное решение лишь вершина айсберга, а полный объем аргументации распределен между решением, докладом судьи-докладчика и заключением avocat general <1>.

--------------------------------

<1> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 169 - 170.

 

Таким образом, на практике политико-правовые аргументы используются французскими высшими судами не менее, чем в Германии или США, но просто выдворяются из текста самого судебного решения, дабы обеспечить видимость подчинения судов закону <1>. В этом есть определенная хитрость. Сами судебные решения адресованы широкой общественности и сторонам спора. В них легитимность решения выводится на основе норм закона. А реальные мотивы кроются в документах, адресованных сугубо специалистам в области права. Как отмечается в литературе, французские юристы прекрасно осведомлены о том, что Кассационный суд имеет огромную свободу усмотрения и использует зачастую политико-правовые факторы при вынесении решений. Их не обманывают подчеркнутый формализм и дедуктивизм самих текстов решений <2>. Тем самым формируются два "портрета" судебного процесса. Один официальный и фиктивный - для общества, а другой реальный - для специалистов. Нужен ли такой обскурантизм - вопрос, конечно, достаточно дискуссионный.

--------------------------------

<1> Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 32; Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 171.

<2> Bell J., Boyron S., Whittaker S. Principles of French Law. 2008. P. 32.

 

Таким образом, многие споры о признании права судов на правотворчество продолжаются до сих пор. И, хотя некоторые компаративисты отмечают, что для Франции эта дискуссия не имеет конца <1>, прогресс также вполне очевиден. Но что вполне четко можно проследить, так это то, что в плане вытеснения из этой сферы фиктивности и лицемерия на настоящий момент ни работа Жени, ни работы других французских юристов начала XX в. не преуспели - они не смогли заставить суды более открыто признавать реальность своей активной правотворческой роли. До сих пор французская методология разрешения споров является наиболее лицемерной по сравнению не только с американской, но и с немецкой. Достаточно сравнить краткие (умещающиеся зачастую на одной странице) и скрывающие истинные аргументы, приведшие суд к окончательному выводу, решения Кассационного суда Франции <2>, с одной стороны, и современные многостраничные решения Верховного суда США, в которых приводится множество ссылок на научные работы, судебную практику, этические, ценностные и прагматические аргументы, а также достаточно подробные и транспарентные решения Верховного суда ФРГ, похожие зачастую на научные эссе, - с другой.

--------------------------------

<1> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 75; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 148; Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 422.

<2> Подробнее о стиле судебных решений Кассационного суда и образцы решений см.: Steiner E. French Legal Method. 2002.

 

Как мы видим, современная практика судебного правотворчества и научная доктрина далеко не во всем последовали наказам Жени. Тем не менее ведущую роль в освобождении французской правовой науки от ошибочных и утопических идей, не допускающих судебного участия в правотворчестве, а также в легитимизации практики судебного участия в развитии гражданского права сыграла именно работа Ф. Жени. Согласно мнению Доусона, после Жени французское право уже не могло быть прежним <1>. Р. Давид и Д. Бриерли (Brierley) писали, что работа Жени помогла французским юристам расстаться с провинциализмом <2>. Тот же Давид в другом месте писал, что подъем движения, инспирированного Жени, Салейлем и другими французскими авторами на рубеже веков, привел в конечном итоге к тому, что "идея о праве судов помогать в развитии права не воспринималась уже как шокирующая", а "суды перестали восприниматься только как инструменты применения законодательства" <3>. Кабрияк также отмечает роль Жени в том, что к концу XIX в. школа экзегезы была окончательно отвергнута <4>.

--------------------------------

<1> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 432.

<2> David R., Brierley J.E.C. Major Legal Systems in the World Today. 1978. P. 64 - 65.

<3> David R. French Law: Its Structure, Sources and Methodology. 1972. P. 163.

<4> Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 180.

 

Всплеск научного интереса к проблемам судебного правотворчества на рубеже XIX - XX вв., спровоцированный во многом изданием "Метода" Жени, стряхнул пыль устаревших взглядов и некритически воспринятых догм, повлиял на начало формирования новой научной парадигмы и опосредованно поспособствовал более активному судебному правотворчеству и развитию толерантного к нему отношения в юридической среде <1>.

--------------------------------

<1> Steiner E. French Legal Method. 2002. P. 182.

 

Французская правовая наука уже не могла вернуться в то примитивное, но комфортное состояние, когда она не замечала реальности участия судов в правотворчестве. Поэтому бесконечная дискуссия о самой допустимости судебного правотворчества во французском праве в последние годы постепенно сходит на нет, и становится очевидным, что ответ на поставленный ею вопрос зависит от смысла, который мы вкладываем в словосочетание "судебное правотворчество". Если под оным понимать некий стандарт, который высшие суды сами творчески создают в отношении конкретных споров, не обязательный, но де-факто применяемый на практике при рассмотрении аналогичных споров нижестоящими судами, то ни у кого во Франции не возникает сейчас сомнений в том, что в таком смысле судебное правотворчество существует <1>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 148.

 

Глава 2. ДИСКУССИИ О СУДЕБНОМ ПРАВОТВОРЧЕСТВЕ

И ТОЛКОВАНИИ ЗАКОНОВ В НЕМЕЦКОМ И АВСТРИЙСКОМ ПРАВЕ

НА РУБЕЖЕ XIX - XX ВВ.

 

Date: 2015-09-17; view: 380; Нарушение авторских прав; Помощь в написании работы --> СЮДА...



mydocx.ru - 2015-2024 year. (0.008 sec.) Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав - Пожаловаться на публикацию