Отграничение пробелов от смежных правовых явлений

Пробелы в праве требуют вполне определенных действий от законодателя, так и от правоприменителя. Поэтому так важно отграничить их от тех явлений в праве, которые перекрещиваются с пробелами, чем-то напоминают их, соприкасаются с ними, но требуют иных действий. Тем самым актуализируется вопрос об установлении пробелов. Без его решения затруднительно принимать меры по преодолению пробела 11 вообще нельзя вести речь о его восполнении.

Раздел VI. Действие

пРава

Чаще всего пробелы в праве путают с "темнотой" право вых норм, их неясностью и соответственно пытаются рещИт, проблему путем толкования права. Однако по сути своей толкование дает лишь то, что содержится в норме, и ничего нового в ее содержание привносить не должно. Во все времена под видом толкования пытались формулировать новые нормы Но эта практика спустя некоторое время обязательно подвергалась критическому отвержению. Нет, например, никакого пробела в регулировании вопроса о возможности избрания Президента Российской Федерации на очередной срок. Но известная неясность есть. Отсюда проистекают разночтения Конституции. Поэтому толкование, которое дает Конституционный Суд в своем постановлении по запросу Государственной Думы, является выражением содержания и. 3 ст. 81 и и. 3 раздела 2 Конституции Российской Федерации. Напротив, трудно посредством простого толкования решить все вопросы, возникающие в ходе применения ст. 92 Конституции Российской Федерации, поскольку она нуждается в нормативной конкретизации законодательным органом. Здесь просматривается неполнота правового регулирования и в части возможности отставки Президента, и в части случаев неспособности его выполнять свои обязанности, и в части временного исполнения президентских обязанностей Председателем Правительства.

Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Состояние пробельности в законах отличается также и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами. В практических шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с "ошибкой в праве"1. Несмотря на то

1 Так, например, в российском законодательстве отсутствует норма, которая устанавливала бы пропорциональное распределение депутатских мандатов между кандидатами в депутаты от разных избирательных объедине ний соответственно тому, какой процент голосов был собран данными обте динениями. Что это — пробел в законе? Ведь очень многими признЗ ется необходимость установления такой нормы! Однако даже если бы была в действительности такая необходимость, расценивать данный сЛУ чай как пробел в праве не приходится, поскольку существует ст. 62 Ф

2. Пробелы в праве и их восполнение 435

,то в некотором отношении они могут совпасть, правоприме-,телю не позволено заниматься исправлением права. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулиро-ания в установленном законом порядке.

В любом деле, и в особенности в таком сложном, как пра-отворчество, трудно избежать возможных ошибок. "Ошибка: праве" означает в общем неверную оценку объективно суще-твующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативах актах. При ближайшем рассмотрении "ошибка в праве" меет место тогда, когда нормотворческий орган:

а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

г) издает норму, в которой нет необходимости;

д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

В пунктах "а", "б" и "в" "ошибка в праве" не отрицает, а лсорее, наоборот, предполагает наличие пробелов. Они могут ыть установлены в процессе применения права. Однако вос-толнить их сможет только компетентный правотворческий оган. В первом же случае правоприменитель вообще не име-л права предпринимать какие-либо действия по делу, имеющие юридические последствия.

Пробельность права перекрещивается с явлением проти-;речивости правовых норм. Пробел образуется там, где име-1 место радикальная противоречивость норм одинаковой силы,:гда одна из них "уничтожает" другую.

Потребность в новых нормах права редко очевидна сама

) себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность

исазательственных действий и составляет содержание дея-

льности по установлению пробела. Исследователем решают-

, в частности, следующие вопросы:

рального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Феде-льного Собрания Российской Федерации", в соответствии с которой бирательные объединения, избирательные блоки, списки которых почили менее 5% голосов избирателей, принявших участие в голосова-

: и, из распределения депутатских мандатов по федеральному избира-ьному округу исключаются. Мы не вдаемся здесь в оценку существу-Чего положения вещей. Но если окажутся правы те, кто считает на-1нную норму не соответствующей Конституции, то можно будет кон-тировать именно ошибку в праве, а не наличие пробела.

Раздел VI. Действие гграв

а) не является ли предполагаемая потребность в правово регулировании мнимой, навеянной ложными оценками исход ной ситуации1;

б) является ли потребность в нормах права реальной, т. е обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;

в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;

г) не является ли "молчание права" квалифицированным т. е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем.

1. Установление пробелов (а затем их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т. и.

2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.

3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть, собственно, процесс установления пробелов.

1 В настоящее время, например, инициируется работа над авторским законопроектом "О конституционном праве граждан Российской ФеДе" рации на честь и достоинство и об обеспечении этого права госуДаР" ством и обществом" (проект федерального закона Кобзона—Боканя; Авторы полагают, что в современной России честь и достоинство rpaJK данина обесценены, что действующее законодательство не обеспечь вает их защиту в полном объеме и не содержит специальных полое ний, направленных на утверждение чести и достоинства гражданки Российской Федерации. Разумеется, каждое из этих утверждений нУ1 дается в доказательствах и по каждому из них следует ожидать ДйС куссию в Федеральном Собрании.

-дава 2. Пробелы в праве и их восполнение

4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.

5. Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

В процессе установления пробелов исследуются:

а) содержание действующей системы права;

б) материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;

г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;

д) правоприменительная практика;

е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).

Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, в других — конкретно-социологического.

Формально-юридический метод означает особую совокупность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные закономерности права.

К формально-юридическим средствам относятся все способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, °т условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.1

При их использовании следует иметь в виду следующее.

1. Все перечисленные приемы и средства применяются в °сновном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами.

2. Все они могут быть применены в установлении как объективных", так и "субъективных", первоначальных и пос-

См.: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. -. 57—97.

438Раздел VI, Действи е ПрЯв

ледующих пробелов. "Технические" пробелы вскрываются и ключительно формально-логическими средствами.

3. Не всегда пробелы устанавливаются на основе прЯм выраженного требования норм права. Часто возникает необхп димость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отрасле вым и общим принципам права.

4. Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и дополняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер.

Среди всех объектов конкретно-социологических средств установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического исследования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, интервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.