Реализация права при пробелах в законодательстве

Пробелы в позитивном праве не исключают реализации права. Какое право имеется в виду? Во-первых, то, которое 0ока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел. Во-вторых, право, нашедшее свое воплощение в законодательстве, но только на уровне его принципов и норм, регулирующих аналогичные отношения.

В обеих ситуациях реализация права предполагает весьма широкую свободу для поиска права, формирования правоотношений, а затем отстаивания их в качестве правовых в официальных инстанциях по защите права.

При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. В уголовном праве действует принцип "нет преступления и нет проступка — 1ет наказания и нет взыскания без закона". Естественным выводом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора.

В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным проступком, действует другой порядок. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно из общих начал и смысла гражданского законодательства. Таким образом, ссылкой на отсутствие конкретного закона нельзя отказать в правосудии. Средствами преодоления пробела здесь являются аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона означает решение дела на основе закона, Регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми.

Аналогия права — это принятие решения, исходя из об-Щих начал и смысла законодательства.

Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии:

1) решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;

2) сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, Предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных и равнозначных в правовом отношении признаках;

3) решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

Раздел VI. Действие права

4) исключительные нормы и изъятия из общих правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными-

5) выработанное в ходе использования аналогии правопо-ложение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

6) решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.