Глава II. Процесс квалификации преступлений 7 page

--------------------------------

<*> Незнамова З.А. Коллизии в уголовном праве. Екатеринбург, 1995. С. 8, 16.

Анализ публикаций о конкуренции уголовно-правовых норм позволяет усомниться в обоснованности такого понимания конкуренции. В связи с этим логичнее отказаться от неизвестного УК и практике понятия "конкуренция", а употреблять законодательную терминологию о квалификации по общей и специальной нормам. Часть 3 ст. 17 "Совокупность преступлений" регламентирует два вида квалификации преступлений: по совокупности и по общей и специальной норме. Признается, что: а) квалификация по специальной норме при наличии общей имеет примат и б) квалификация по соотношению общей и специальной норм не относится к квалификации по совокупности преступлений. Правда, она нуждается в ограничительном толковании, которое давно осуществляется доктринальными комментаторами. Совокупность преступлений отсутствует при идеальной, но не реальной совокупности общей и специальной нормы. Если должностное лицо сначала получило взятку, а затем злоупотребило служебными полномочиями, то квалификация содеянного будет производиться по правилам реальной совокупности преступлений (по ч. 1 ст. 290 и ч. 1 ст. 285 УК).

Во избежание квалификационных ошибок важно, чтобы общие нормы не оказывались в противоречии со специальными. Для этого им надлежит содержать те признаки, которые полностью распространяются на все специальные нормы, не входя с ними в противоречие. В этой связи возникает потребность в оценке норм-понятий, которые есть в ряде статей УК РФ и стран СНГ, например в УК Республики Беларусь. Нормы-понятия в УК РФ представлены в примечаниях, например понятия хищения должностного лица, представителя власти, преступлений против военной службы. Их можно отнести к разновидности общих норм, но без санкций. Они значимы и для законодателя, и для квалификации деяний. Используя их в оценке специальных норм, правоприменителю надлежит безотступно следовать их законодательной характеристике.

К общим относятся все институты и нормы Общей части УК. Однако предписание ч. 3 ст. 17 о квалификации по специальной, а не по общей норме к ним не относится. В ст. 17 регламентируется квалификация совокупных и единичных преступлений.

Наиболее распространенные общие нормы в УК РФ: ст. 105 (убийство), ст. 109 (причинение смерти по неосторожности), ст. 130 (оскорбление), примечание N 1 к ст. 158 (хищение), ст. 171 (незаконное предпринимательство), ст. 201 (злоупотребление полномочиями), ст. 285 (злоупотребление полномочиями должностных лиц), ст. 327 (подлог), ст. 331 (понятие преступлений против военной службы).

Конкурировать могут и две специальные нормы. Тогда одна из них оказывается общей по отношению к другой. Правило квалификации по специальной норме сохраняется <*>.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Горелик А.С. Указ. соч.

Итак, можно сделать выводы:

1. Если деяние предусмотрено в одной норме - специальной и в большинстве признаков в другой - общей, то оно квалифицируется по специальной норме.

2. Совокупность преступлений, квалифицируемая по общей и специальной нормам, допустима, если совокупность реальная. Квалификация по правилам идеальной совокупности исключается.

3. Квалификация по специальным нормам должна основываться на признаках, указанных в общей норме.

4. Квалификация по общей норме производится в случаях, когда отсутствуют для этого специальные нормы.

5. Противоречие по вине законодателя между общей и специальной нормами, когда не все признаки общей нормы пригодны для квалификации содеянного по специальным нормам, разрешается в пользу последней.

Конкуренция целого и части относится к квалификации не по общим и специальным нормам, а к квалификации сложных преступлений, совокупности и единичных преступлений (рассмотрены в гл. VI настоящего издания).

§ 6. Квалификация преступлений по коллизионным нормам

Коллизионные, иначе противоречащие друг другу нормы <*>, проистекают из дефектов законодательства, о которых говорилось в гл. 1 настоящего издания как о главном источнике квалификационных ошибок. З.А. Незнамова называет его логико-структурным дефектом. Полагаю, что законодательная противоречивость проистекает не только из нарушений законодательной техники - лексической, системной, логической, но и направлений уголовной политики, например, в наиболее опасном виде - политико-конъюнктурном, в отступлении от принципов уголовного, конституционного и международного права. О ряде таких противоречий, в частности уголовного и международного права, ранее уже повествовалось.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Гончаров Д.Ю. Взаимосвязи и коллизии норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Екатеринбург, 2004.

В данном параграфе ставится задача предложить правила квалификации преступлений при наличии коллизии внутри УК и с другими кодексами. Основным механизмом разрешения противоречий между нормами федерального законодательства остается ограничительное и расширительное толкование законодательства. При этом полностью противоречия внутри УК устранить нереально. Использование компьютерных технологий весьма помогло бы в системном толковании. Остановлюсь лишь на основных коллизиях.

Принцип равенства граждан перед законом статья 4 УК распространила только на граждан, совершивших преступление. Граждане, потерпевшие от преступлений, выпали из равной уголовно-правовой охраны, что противоречит Конституции. В ч. 1 ст. 19 Основного Закона сказано: "Все равны перед законом и судом". Неточная формулировка уголовно-правового принципа создала коллизию в защите прав потерпевших, например от служебных преступлений в частном секторе. Между тем последний занимает, по разным подсчетам, от 53 до 70% в экономике России.

Нарушение принципа равенства охраны разных форм собственности тоже антиконституционно и наглядно иллюстрируется сравнением главы 23 "Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях" и главы 30 "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления". Управляющие частных коммерческих предприятий поставлены Кодексом в явно льготные условия по сравнению с должностными лицами государственного сектора. Мною многократно критиковалось такое положение еще на стадии разработки проектов УК. Частные управляющие по УК РФ 1996 г. не отвечают за служебную халатность, служебный подлог, превышение должностных полномочий, незаконное участие в предпринимательской деятельности.

Законодателем создана очередная коллизия, и как ее решать при квалификации преступлений? Один за другим рушатся опасные бассейны, катки и рынки. Они, как правило, находятся в частной собственности. Вина частных управляющих строительством и эксплуатацией объектов торговли и спорта очевидна. Так, в марте 2006 г. обрушился Басманный рынок в Москве, погибли и получили ранения сотни пострадавших. Действия директора рынка органы следствия поначалу квалифицировали как халатность. Затем переквалифицировали на причинение смерти и вреда здоровью по неосторожности (ст. 109), так как директор рынка не должностное лицо. В результате одинаковые по тяжести преступления государственных должностных лиц и частных управляющих квалифицируются ввиду ошибки законодателя по разным статьям. Санкции за преступления управляющих при этом всегда оказываются меньшими. Так, за халатность, повлекшую смерть двух или более лиц, по ч. 3 ст. 293 предусмотрено лишение свободы до семи лет. За причинение смерти по неосторожности двум или более лицам частными управляющими допускается наказание даже без лишения свободы - ограничение свободы до пяти лет.

Квалификация других служебных преступлений в частном секторе, не предусмотренных в гл. 23, также вынужденно производится по нормам об общеуголовных преступлениях, т.е. где субъект не специальный, а общий. К примеру, служебный подлог, учиненный частным служащим, будет квалифицироваться как общеуголовный подлог по ст. 327 УК. Квалификация присвоения полномочий должностного лица (ст. 288) для служащих возможна в качестве общего субъекта по ст. 330 "Самоуправство", если имеются признаки оспариваемости и причинение существенного вреда. Для квалификации действий государственных и муниципальных служащих этого не требуется, достаточно существенного нарушения законных интересов граждан или организаций. Незаконное участие в предпринимательской деятельности государственных или муниципальных служащих квалифицируется по ст. 289 УК. Частный служащий из-за отсутствия аналогичной нормы в гл. 23 отвечать либо вообще не будет, либо по статьям о предпринимательских преступлениях гл. 22 УК.

Действия государственного должностного лица, превысившего полномочия, квалифицируются по ст. 286 УК. Действия служащих частного сектора квалифицируются по ст. 203 как ограниченного круга лиц, а именно служащих частных охранных или детективных служб. Деяния остальных опять-таки могут квалифицироваться по статьям об общеуголовных преступлениях, к примеру как насилие, применение оружия или специальных средств. Отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию или Счетной палате РФ должностным лицом квалифицируется по ст. 287 УК. Для управляющих частных организаций нет подобного уголовно-правового запрета, и общеуголовную статью, кроме подлога, найти трудно. Так, законодатель реализует конституционное предписание: "Все равны перед законом и судом".

Квалификация имущественных преступлений, предмет которых правильно, как в УК 1922 г., гл. 21 действующего Кодекса именуется "чужая собственность" независимо от ее правовых форм, не вызывает трудностей. Квалификация же деяний служащих, управляющих собственностью, оказалась коллизионной вопреки Конституции и ст. 4 УК, требующим привлечения к равной уголовной ответственности лиц, совершивших аналогичные преступления, независимо от их должностного положения.

Практичен вопрос: как квалифицировать групповые служебные преступления с участием государственных должностных лиц и частных управляющих? По гл. 30 или 23 УК? В этом случае имеется не группа из общих и специальных субъектов, квалификация которых предусмотрена ч. 4 ст. 34 УК, а из смешанных субъектов, действия которых коллизионно регулируют разные статьи указанной главы. Коллизия между гл. 23 и 30 повлекла также противоречие гл. 21 и 22: квалификация хищения не зависит от форм собственности, а управление собственностью оказалось зависящим от частной или государственной сфер деятельности служащих.

Так, п. "а" ч. 4 ст. 290 УК предусматривает максимальное наказание до 12 лет лишения свободы для публичных должностных лиц за получение взятки группой лиц. Пункт "а" ч. 4 ст. 204 за получение частной коммерческой взятки группой содержит максимальную санкцию до 5 лет лишения свободы. Если в группу входили и публичные, и частные взяткополучатели, то по какой статье должна быть квалификация? В УК ответ отсутствует. Выход из противоречия, очевидно, надо искать в общественно опасных последствиях и роли в группе. Частные или публичные интересы понесли от получения взятки больший ущерб в виде дезорганизации деятельности соответствующих предприятий и учреждений административно-хозяйственных, властных, организационно-распорядительных. На практике обоснованно стали вменять состав преступного сообщества и субъектам частной экономики (см. дело М. Ходорковского и П. Лебедева). Положение с квалификацией облегчает отдельное регулирование сообщества по ст. 210 УК.

Организованная группа и группа по предварительному сговору оцениваются Кодексом как квалифицирующий признак составов. Какому из них отдавать предпочтение при смешанном составе "частников" и "государственников"? Решение коллизии можно поставить в зависимость от соотношения доли государственного и частного капитала в соответствующем предприятии. Уверенности в правильности предлагаемых вариантов разрешения коллизии гл. 23 и 30 нет. К сожалению, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" не предлагает решение поставленного вопроса. Оно говорит лишь об участии в группе общего и специального, а не двух специальных субъектов. Квалификация такого соучастия прописана в ч. 4 ст. 34 УК и в толковании не нуждается.

Ответы на поставленные и подобные вопросы не составили бы труда, соблюди законодатель конституционный и уголовно-правовой принципы о равенстве всех перед законом и судом. Еще до принятия УК 1996 г. мною предлагалось регламентировать ответственность за одинаковые преступления государственных, муниципальных, военных и частных служащих в одной главе <*>. Но лоббисты из правых сил стремились максимально оградить управляющих частным капиталом от уголовной ответственности. Им это удалось.

--------------------------------

<*> См.: Кузнецова Н.Ф. К истории проектов Уголовных кодексов Российской Федерации // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1995. N 2.

Уголовный кодекс не лишен целого ряда коллизий между нормами Общей и Особенной частей. Так, ранее отмечалось, что ч. 2 ст. 24, регулирующая ответственность за неосторожные преступления, не получила должной реализации в главах Особенной части, прежде всего в гл. 26 "Экологические преступления". За небольшим исключением все экологические преступления совершаются по неосторожности. Отсутствие в диспозициях о них фразы о причинении вреда по неосторожности дает основание, исходя из ч. 2 ст. 24, квалифицировать их и как умышленные, и как неосторожные, что неверно и требует ограничительного толкования. Причинение предусмотренного ущерба вследствие нарушения экологических правил умышленно требует квалификации содеянного как умышленного преступления, например, по ст. 167 УК, если умышленное уничтожение или повреждение имущества повлекло причинение значительного ущерба, или по статьям об умышленном причинении вреда здоровью, либо по статьям об умышленных должностных преступлениях <*>. Нарушение же правил охраны окружающей среды при производстве работ (ст. 246) может совершаться и умышленно, когда выброс в атмосферу, землю, водоем привел к изменению радиоактивного фона. Однако причинение вреда здоровью человека при нарушении этих правил допустимо только по неосторожности. Умысел влечет другую квалификацию - по статьям об умышленных преступлениях против здоровья человека. Часть 3 ст. 247 четко сформулировала вину: "Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, повлекшие по неосторожности смерть человека либо массовое заболевание людей". Немассовое заболевание людей должно квалифицироваться как неосторожное причинение тяжкого или легкого вреда здоровью человека. Отсюда коллизия ч. 2 ст. 24 и норм Особенной части разрешается путем системно-сравнительного и логического толкования.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Лопашенко Н.А. Экологические преступления. СПб., 2003.

Коллизия усматривается между нормами о приготовлении к преступлениям и некоторыми статьями УК, которые не учитывают, что преступно приготовление лишь к тяжким и особо тяжким преступлениям. Так, ч. 5 ст. 34 УК предусматривает правило квалификации неудавшегося соучастия, согласно которому при недоведении исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам действия остальных соучастников квалифицируются как приготовление или покушение. Неудавшееся подстрекательство также предписано квалифицировать как приготовление к преступлению, к которому по не зависящим от него обстоятельствам ему не удалось склонить другое лицо. Коллизия снимается посредством ограничительного системно-сравнительного толкования ч. 5 ст. 34 с учетом ч. 2 ст. 30 УК.

Коллизионность норм Общей и Особенной частей должна устраняться в пользу норм Общей части. Последние распространяются на все без исключения нормы Особенной части. Например, ст. 282.1 "Организация экстремистского сообщества" смешивает два разных вида соучастия - организованную группу (ч. 3 ст. 35) и преступное сообщество (ч. 4 ст. 35): "...создание экстремистского сообщества, т.е. организованной группы лиц", что противоречит ст. 35 Общей части УК. Однако данную коллизию устранить непросто. Преступное сообщество создается согласно ст. 210 УК для совершения тяжких и особо тяжких преступлений. В перечень преступлений экстремистской направленности по ст. 282.1 не включены преступления небольшой и средней тяжести. Стало быть, если соблюдать правило квалификации о примате Общей части УК, статью нельзя будет использовать при квалификации. Остается сделать исключение из правила о соотношении предписаний Общей и Особенной частей УК, считая экстремистской только в форме организованной группы, "поправив" законодателя. Так и толкуется норма по правилу "не верь глазам своим", глядя на текст ст. 282.1 УК, речь идет о создании организованной группы <*>.

--------------------------------

<*> См.: Тюнин В. Организация экстремистского сообщества // Уголовное право. 2006. N 3. С. 52.

Существует коллизия также между ст. 282.1 и ст. 282.2. Экстремистским сообщество признает суд. Лишь после вступления в силу судебного решения можно говорить о таковом. Отсюда квалификация организации экстремистского сообщества или участия в нем по ст. 282.1 возможна только после судебного решения. До этого составов преступлений, квалифицируемых по ст. 282.1, нет. Такого рода коллизии - прямая дорога к квалификационным ошибкам.

Противоречие имеется между ст. 8 "Основание уголовной ответственности", ст. 14 "Понятие преступления", с одной стороны, и примечанием к ст. 201 "Злоупотребление полномочиями" - с другой. Основанием уголовной ответственности УК РФ признает совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом. Деяние является преступлением, если оно обладает свойствами вины, общественной опасности и уголовной противоправности. Общественная опасность состоит в причинении реального вреда (ущерба) охраняемым Кодексом интересам личности, обществу, государству или создании угрозы его причинения.

Примечание N 2 к ст. 201 УК напрямую противоречит приведенным статьям. Оно гласит, что если деяние, предусмотренное статьями гл. 23 УК о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях, причинило вред исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.

Ошибка первая: в УК включена процессуальная норма о порядке уголовного преследования. Разработчики проектов УК тщательно выверяли содержание норм на предмет уголовного права. Это примечание создало коллизию с УПК. Последний традиционно подразделяет уголовные дела по порядку их возбуждения на публичные, частные, частно-публичные. В ст. 20 УПК ст. 201 - 204 УК не предусмотрены. Ввиду наличия в УК примечания N 2 в УПК была введена ст. 23, которая при воспроизводстве примечания "слегка" его изменила. УК говорит о заявлении организации или с ее согласия, УПК - о заявлении руководителя данной организации или с его согласия. Статья 23 УПК вошла в коллизию не только с УК, но и с ГК РФ. "Высшим органом управления акционерным обществом, - гласит ч. 1 ст. 103 ГК, - является общее собрание его акционеров". Исполнительный орган может быть коллегиальным (правление, дирекция) и (или) единоличным (директор, генеральный директор).

Ошибка вторая: в УК нет ни одной нормы, которая предусматривала бы ответственность за совершение деяния, не обладающего общественной опасностью, т.е. не причиняющего вред личности, обществу, государству. Не существует в реальной экономической системе таких коммерческих организаций, которые причиняли бы вред исключительно ей без ущерба для взаимодействующих с ней других организаций.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2005 г. правильно отмечалось: "Введение законом уголовной ответственности за то или иное деяние является свидетельством достижения им такого уровня общественной опасности, при котором для восстановления нарушенных общественных отношений требуется использование государственных сил и средств... решение вопросов о возбуждении уголовного дела и его дальнейшем движении, а также о прекращении уголовного дела или уголовного преследования не зависит от волеизъявления потерпевшего - оно предопределяется исключительно общественными интересами, конкретизируемыми на основе требований закона и фактических обстоятельств дела" <*>.

--------------------------------

<*> Российская газета. 2005. 8 июля.

Ошибка третья: коллизионность примечаний N 2 и 3 ст. 201 УК. Примечание N 2 допускает не существующий в экономико-правовой практике вред исключительно одной коммерческой организации. Примечание же N 3 правильно устанавливает, что, если деяние по статьям гл. 23 причинило вред интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях. Все без исключения преступления такой вред причиняют.

Коллизионность названных примечаний к ст. 201 разрешается по принципам законности и равенства ст. 8 и 14 УК. Независимо от каких-либо заявлений "руководителя" на общих основаниях состав преступления налицо, если в деяниях содержатся все признаки, описанные в нормах гл. 23 УК.

Итак, можно сделать выводы:

1. При коллизиях международно-правовых и внутренних норм об ответственности за преступления квалификация производится по УК РФ, куда должны быть в обязательном порядке имплементированы ратифицированные международные акты. Временно до этого могут непосредственно применяться те нормы международного уголовного права, которые смягчают и устраняют уголовную ответственность в соответствии с правилом об обратной силе уголовного закона, с принципами справедливости и гуманизма.

2. Коллизии между Конституцией и УК разрешаются аналогично. Верховенство и непосредственность ее действия зафиксированы в ч. 1 ст. 15 Основного Закона. Поскольку нормы Основного Закона носят общий характер, их установления тоже должны быть внесены в УК в институтах и статьях для квалификации преступлений. Конституция определяет принципы уголовного права, направления уголовной политики, права граждан, которые должны защищаться государством посредством права, в том числе уголовного. Естественные, неотъемлемые, данные человеку от рождения права, записанные в главе 2 Конституции, равный доступ граждан к правосудию, регламентируемый гл. 7 "Судебная власть", базируют соответствующие уголовно-правовые запреты <*>.

--------------------------------

<*> Конституционные основы уголовного права. Материалы I Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации. М., 2006.

3. Коллизии между нормами Общей и Особенной частей разрешаются в пользу норм Общей части УК.

4. Коллизии внутри норм Общей и внутри норм Особенной частей Кодекса разрешаются согласно принципу гуманизма квалификацией по менее строгой норме УК.

5. Коллизии между УК и УПК разрешаются по предмету регулирования в соответствии с диалектикой взаимодействия содержания и формы. Все аспекты квалификации преступлений - предмет уголовного права.

6. Коллизии Уголовного и других кодексов также преодолеваются по предмету регулирования. Если УК отступает от принятых в других базовых кодексах понятий, надлежит в примечаниях к соответствующим нормам сделать соответствующую оговорку.

Date: 2015-09-17; view: 421; Нарушение авторских прав