Судебная практика как источник российского права

Вопрос о судебной практике, как источнике права является далеко не новым для Российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался, как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем – постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.[34] Известно, например, что еще в 40-50-е годы предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако, в силу целого ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка», судебную практику, а точнее, судебный прецедент объявляли «чуть ли не персоной non grata для советского уголовного права».[35]

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период и в других отраслях советского права. Однако, как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отрасли права они представлялись не достаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда и ошибочными. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее аксиома, согласно которой социалистическое права в обще, в советского в частности, не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:

- с разрушение социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение закона и других законодательных актов;

- с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функции;

- с подрывом или же по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных работах советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы осуществляют правосудие, как одну из форм применение закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел.

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах, однако это была теории и официальная доктрина. В действительности же на практике, как утверждают некоторые исследователи, «всё обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая своё бытие различными легальными формами». Это проявлялось во первых, в том, что Пленумом Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов.

В практическом плане – это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое предоставляло им лишь право законодательных инициатив или обращения в соответствующие органы с представлением (ходатайством) о толковании закона. А во – вторых, это проявлялось в «непосредственном», использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебной коллегии Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов».
Опубликование, решения данных судебных инстанции по конкретным, гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло «заинтересованным лицам добиваться сходных решении в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел рассматривающихся нижестоящими судами».[36]

Аналогичная точка зрения относительно существования судебного прецедента, как источника советского права разделяется некоторыми другими авторами. Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях пленумов упомянутых судом, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного суда Рф В.М.Жуйков, всегда «признавалось источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них, как на правовую основу разрешения дела». Не будучи признана официально, она тем не менее «фактически всегда» учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права. Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется в плоть до настоящего времени поддержкой большинства исследователей.[37]

Причины не признания прецедента, как источника права в советский период лежат, по-видимому гораздо глубже, и они серьезней, чем кажется на первый взгляд их следует искать прежде всего в самой весьма сложной, многогранной, а не редко противоречивой материи именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту, как источнику Российского права в современный постсоветский период. Несомненно, изменилось и причем настолько, что можно говорить даже о радикальных преобразованиях в этом направлении. Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в постсоветский период имеется ввиду, во-первых резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов, со времени создания конституционного суда[38]. А во-вторых в значительной мере,как следствие первого, заметное изменение отношение к прецеденту отечественных исследователей, юристов, учебных и практиков.

Отмечая усиливающуюся тенденцию признания прецедента, как источника Российского права многие авторы не без основания указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению, как теории источников, так и самого российского права. Кроме того, оно будет содействовать в восполнению пробелов в праве, в нормативно правовом регулировании[39]. Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим отраслям юридической науки признание прецедента, а ещё шире судебной практике в качестве источника права безусловно будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Однако отнесения судебной практики к числу формальных источников права имеет и противников. Так, С.Л. Зивс, считает что это «противоречит принципу верховенство закона и принципу подзаконасти судебной деятельности». Правотворческая деятельность суда, доказывает автор, с неизбежностью умоляет значение закона».[40] Авторы придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше исходят из двух взаимосвязанных между собой посылок:

- из отсутствия какой - бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве источника права;

- из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда из создаваемого им прецедента с одной стороны правотворческой деятельности парламента и закона с другой.

Судебный прецедент как источник права имеет такие характеристики, как казуистичность (прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он врабатывается на основе

решения конкретных, единичных случаев, казусов); множественность (существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство месте со значительной продолжительностью действия последних(десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права); противоречивость и гибкость (ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права[41].