Составление арбитражной оговорки

Специфика составления арбитражных оговорок заключается в том, что определить, какая из них является хорошей, можно лишь после того, как в соответствии с ней возбуждается арбитражное производство. Оговорка, оптимально подходящая для контракта в целом, может оказаться далеко не лучшей при использовании ее при возникновении конкретного спора, вытекающего из данного контракта. Идеальной формулы арбитражной оговорки не существует. Однако если определить отличную оговорку трудно, то установить, какая оговорка является безграмотно составленной, бессмысленной или неспособной быть исполненной (оговорки, страдающие этими недостатками, традиционно называются патологическими), достаточно просто. Цель данного раздела — затронуть те моменты, которые обязательно или желательно должны учитываться при составлении арбитражного соглашения, поскольку знание слабых мест и распространенных дефектов, а также предварительное обдумывание элементов арбитражной оговорки позволит избежать грубых просчетов.

Существует два основных, полярных подхода к составлению арбитражной оговорки. Первый подход заключается в том, что арбитражной оговорке уделяется меньше внимания, чем остальным условиям контракта. Этому способствует и факт традиционного размещения оговорки в самом конце контракта. Именно этот подход может быть охарактеризован как весьма нетрудоемкий изначально, но, как правило, влекущий рождение патологических арбитражных оговорок, которые невозможно исполнить. Следующие примеры из практики могут проиллюстрировать данную позицию в отношении арбитражной оговорки:

• неисполнимая арбитражная оговорка: "Все споры и разногласия из настоящего договора подлежат разрешению Международным коммерческим арбитражным судом Гааги". (В арбитражной оговорке делается ссылка на несуществующий институционный арбитраж. В Гааге нет арбитражного суда, разрешающего споры между частными сторонами. Арбитражная оговорка, указывающая на несуществующий орган, была признана лишенной смысла и не способной быть исполненной.);
• "лаконичная" арбитражная оговорка: "Все споры по договору подлежат разрешению арбитражем". (В случае, если подобная оговорка заключена между сторонами, которые не принадлежат к странам-участницам Европейской конвенции 1958 г., она будет неисполнимой, поскольку не содержит минимума необходимых условий для начала арбитражного процесса.)

Другой подход — это составление достаточно длинной, иногда на несколько страниц, арбитражной оговорки. Многословность и чрезмерная зарегулированность — факторы, которые также могут нанести ущерб будущему арбитражному процессу. Вполне объяснимое желание разрешить все вопросы, которые могут возникнуть в будущем, заранее не всегда оправдано как экономически, так и с точки зрения эффективности арбитражного соглашения. Ведь цель арбитражного соглашения — закрепить недвусмысленный выбор сторон в пользу третейского порядка рассмотрения спора и заложить действенный механизм реализации этого выбора. Нет необходимости указывать в арбитражном соглашении излишние детали арбитражного процесса, которые можно будет оговорить в ходе рассмотрения спора или которые могут быть приняты самими арбитрами. Излишняя творческая активность составителей арбитражных соглашений может привести к обратному результату: например, стороны, избрав институционный арбитраж, вместе с тем вносят существенные изменения в правила арбитражного рассмотрения, которые несовместимы с регламентом арбитража. В таких случаях институционный арбитраж может даже отказаться от рассмотрения спора, если отклонения от его регламента являются существенными.

Иными словами, грамотно составленное арбитражное соглашение должно избежать обеих крайностей. Оно должно быть достаточно кратким, непротиворечивым, четким и последовательным. Если же в арбитражной оговорке содержатся специфические пункты, они должны составляться со знанием дела, а именно исходить из и учитывать право, которое будет применимо к арбитражу.

Прежде чем перейти к конкретным вопросам, которые обычно отражаются в арбитражных оговорках, хотелось бы привести еще один пример того, каких оговорок следует избегать. Как, наверно, известно всем юристам-практикам, расхожая фраза, которая присутствует в договорах, применяемых в хозяйственной практике, осуществляемой внутри страны ("Все споры и разногласия по договору будут разрешаться путем взаимных переговоров. При недостижении согласия споры подлежат разрешению в суде в соответствии с действующим законодательством"), успешно перекочевала и во внешнеэкономические контракты. Здесь она, как правило, приобретает более четкую форму, указывая на определенные временные рамки, в течение которых споры подлежат урегулированию путем переговоров. В комбинации с оговоркой об арбитраже такая фраза может создать серьезную угрозу для будущего арбитражного решения. Арбитражная оговорка, предусматривающая обращение в арбитраж в течение определенного периода, начинающего течь с момента, когда стороны достигнут соглашения о невозможности урегулировать спор путем переговоров, является патологической. Если стороны все-таки желают ограничить срок обращения в арбитраж (что само по себе нелогично), то начало срока должно быть определено недвусмысленно — например, с даты направления письменного предложения об урегулировании спора, а не с даты, когда переговоры закончились безрезультатно. Дополнительно надо отметить, что всякого рода арбитражные оговорки, заключенные под условием, являются хорошей базой для оспаривания компетенции арбитража нарушившей договор стороной в силу возможности различного толкования этих условий, как это произошло в приведенном примере.