Характер судопроизводства. 2 page

В случае с ОУЗС судебная практика строго исходит из запрета толкования, направленного на сохранение юридического действия за хотя бы частично подпадающим под контроль содержания условием (Verbot der geltungserhaltende Reduktion; BGHZ 124, 371; 115, 324; 84, 109), в частности позволяющего только часть условия признать недействительным <1>. Только когда наименее благоприятное толкование не влечет недействительность условия в рамках контроля содержания, суд руководствуется ограничительным толкованием в рамках наиболее благоприятного толкования (Restriktionsgrundsatz).

--------------------------------

<1> BGH NJW 1991, 2559: "Оговорка и в том случае недействительна полностью, когда она в основе своей хотя и защищает законный интерес (einen berechtigten Kern haben), вместе с тем, однако, ввиду ее широкой формулировки охватывает случаи, регулируя их таким образом, что предусмотренные ею правовые последствия нарушают положения Закона об ОУЗС. В таком случае в рамках спора по § 13 Закона об ОУЗС [коллективного спора] необходимо исходить из наименее благоприятного для клиента толкования оспариваемого положения".

Некоторые особенности общих условий заключения сделок,

отличающие их от обычных договорных условий

§ 5. Стоит наперед отметить, что правовое регулирование отношений, подчиненных ОУЗС, развивалось не в связи с защитой потребителей <1>. Более того, судебная практика подчеркивает, что неравенство переговорных возможностей (Ungleichgewicht der vertraglichen Durchsetzungsmacht) не является одним из оснований для применения норм об ОУЗС <2>, так как, как указывалось выше, уже сам факт применения ОУЗС говорит о наличии такого неравенства. Соответственно, каждая из сторон договора с ОУЗС может быть как предпринимателем, так и потребителем, отчего не исключен контроль над содержанием ОУЗС, выставленных потребителем предпринимателю <3>.

--------------------------------

<1> Ср. BGH NJW 1997, 2043: "Применению закона об ОУЗС в данном деле не противоречит то, что обе стороны являются объединениями капитала по торговому праву, и потому оно применяется к ним в полном объеме (Vollkaufleute) ".

<2> Судебная практика обтекаемо говорит об осуществлении не рыночной или иной власти, а о власти по установлению условий в одностороннем порядке ("einseitige Gestaltungsmacht"; BGHZ 184, 259; BGHZ 141, 108; BGH NJW 1998, 1066). В BGH NJW 2002, 138 данная власть прямо названа основанием применения норм об ОУЗС ("die die Anwendung des AGBG erfordernde einseitige Gestaltungsgewalt").

<3> См. особенно: Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 422 (v. § 305, Rn. 8; bearb. von).

1. Функции общих условий заключения сделок. Среди выполняемых ОУЗС функций в немецкой литературе (которая, к слову, рассматривает почему-то исключительно те функции, которые полезны с точки зрения применителей) на первом месте стоит рационализация договорной практики. Впрочем, точнее говорить о стандартизации. Казалось бы, данная функция со всех точек зрения производна, а потому второстепенна.

С теоретической точки зрения ОУЗС связаны с осуществлением рыночной власти - либо непосредственно с монополизацией рынка, либо с возникновением общей у хозяйствующих субъектов отрасли практики единообразно включать в договоры определенные условия (Konditionenkartell). Клиенты могут бороться за свое положение без помощи судов, только организовав некоммерческие организации для коллективной защиты своих прав и превратив рынок, монополизованный до тех пор только со стороны "поставщиков" (в терминологии экономических учений), в двустороннюю монополию со всеми вытекающими. К слову, данное развитие событий характерно отнюдь не только для трудового права с его тарифными соглашениями, называемыми у нас коллективными. Так, в Швейцарии отношения найма жилья урегулированы не только законами, но и коллективными договорами (Contrats Cadres) ассоциаций съемщиков и собственников жилья, устанавливающими минимальные требования к содержанию договоров <1>. Таким образом, переговорные возможности сторон в этой ситуации могут существовать только на групповом, коллективном уровне.

--------------------------------

<1> Conod P., Bohnet F. Droit du bail: Fond et. (Basel), 2014. P. 3 - 5.

С практической точки зрения важную роль играет другая функция - замещение диспозитивного права с целью переложения рисков на клиентов. Иногда разработка ОУЗС, конечно, проводится и в самых благих целях, прежде всего в целях дополнения недостаточного законодательного регулирования. Так, через ОУЗС развивались многие новые типы договоров (не урегулированные в ГГУ банковские сделки, страхование, лизинг, договоры с застройщиком, франчайзинг и т.д.), вводились новые институты (например, именно из ОУЗС в 2002 г. ГГУ перенял такое средство защиты, как требование об исправлении недостатков <1>). И все же выбор ОУЗС предопределялся тем, что с их помощью устраняется диспозитивное регулирование в части, обременяющей применителей ОУЗС и управомочивающей клиентов.

--------------------------------

<1> Nachbesserungsanspruch. См. подробнее: Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 422 (v. § 305, Rn. 6; bearb. von).

Наконец, не выделяется, но является не менее важной с практической точки зрения функция ограничения полномочий представителей лиц, использующих ОУЗС. Самая базовая функция ОУЗС - указание служащим хозяйствующего субъекта, как оформлять договоры с клиентами (BGH NJW 1991, 2559: "При проверке условия ОУЗС может быть признан законный интерес применителя защитить себя от превышающих полномочия договоренностей, сделанных работниками его представительства, и от бесконтрольно совершавшихся уполномоченными им лицами заверений"). По сути, ОУЗС в самой своей основе являются внутренним административным актом, а потому регулируют "режим работы предприятия".

Стандартизация регулярно заключаемых договоров как основная функция общих условий заключения сделки. Почему же именно стандартизация выделяется как основная функция? Ответ может быть двояким (если не считать желания юристов найти удобный повод для признания правового характера за последствиями экономической концентрации). С одной стороны, потому что по факту сначала судебная практика, а затем законодательное правовое регулирование выстраивалось под обеспечение этой функции, признававшейся законным интересом применителя. С другой - потому что если от ОУЗС как особого инструмента регулирования общественных отношений и есть какая-то польза для оборота вообще, то состоит она в том, чтобы освободить стороны договора от переговорного процесса.

Возникающая при этом свобода одностороннего установления условий договора составляет юридическое основание применения норм об ОУЗС, которые, с одной стороны, указывают пределы добросовестного осуществления этой свободы (требуя, чтобы всякое ограничение прав контрагента имело основанием законный интерес применителя и формулировалось сообразно этому интересу), а с другой - вводят своего рода ответственность (с наказанием в виде непризнания частью договора с клиентом) за такое формулирование ОУЗС, которое усложняет клиенту выбор между заключением и незаключением договора <1>.

--------------------------------

<1> BGHZ 112, 115: "По поводу случайных условий о цене, которые ухудшают положение клиента, придается особенное значение требованию прозрачности. Сама цена, правда, изъята из-под материального контроля, закрепленного в § 9 - 1 Закона об ОУЗС, согласно § 8 Закона об ОУЗС. Закон исходит из того, что клиент обращает особое внимание на соглашение о цене и сам охраняет свой интерес в соразмерной, справедливой рыночной цене. Но он это может только в том случае, когда содержание договора дает ему полную и правильную картину о характере и размере цены и таким образом дает ему возможность исследовать рынок".

Часть II. Толкование общих условий заключения сделок

§ 6. Толкование ОУЗС в "повестке дня" суда находится между контролем над введением ОУЗС в договор и контролем над содержанием. Для целей рассмотрения правил о толковании является излишним рассмотрение вопроса о природе ОУЗС. Если сравнивать толкование ОУЗС и закона, то сходства носят поверхностный характер, и мысль об аналогии восходит к тому периоду, когда ОУЗС признавались обыкновениями оборота. Если толкование закона должно поддерживать его авторитет, более того, закон основан на осуществлении власти над теми, кому закон применять, то толкование ОУЗС толкуется согласно воле его составителя, поскольку он сформулировал понятные его клиентам и действительные условия. Объективное толкование ОУЗС только в той мере перекрещивается с толкованием закона, в какой речь идет о буквальном толковании - где мерилом выступает общепринятое значение используемых слов. В обоих случаях говорится об "объективированной в словоупотреблении воле".

Раздел первый. Состояние учения о толковании

в современной юридической литературе Германии

§ 7. Толкование имеет существенное значение для фактического действия положений, потому что применяться и соблюдаться эти положения будут так, как они были поняты. Это предопределяется тем, что не сам нормативный факт (его форма), но его содержание имеет регулятивное значение <1>, а содержание и является результатом толкования. В связи с этим те авторы, которые придают фактическому не меньшее значение, чем "должному", прямо говорят, что понимание нормы составляет момент ее действия (Moment der Geltung) <2>.

--------------------------------

<1> Аналогично в договорах; см. подробнее: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl., 2004. S. 618 - 619 (§ 33, Rn. 1 - 4). Но то же вполне может быть сказано и в самой сделке. Так в: Auslegung von. Karlsruhe, 1966. S. 24.

<2> См.: Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. 2. Das. 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 292 - 293.

Различается толкование закона и частных волеизъявлений, которые имеют много общих черт, заимствуют многие положения, но все же имеют отличия, потому что, во-первых, лица, затронутые частным регулированием, обычно сами участвуют в создании этого регулирования и во всяком случае имеют больше возможностей по получению аутентического толкования, а во-вторых, даже если вменять законотворцу тот смысл, в котором закон был понят гражданами, это все равно нужно делать единообразно для всего круга лиц, на которых закон распространяет свое действие. Этот круг лиц разительно отличается от того круга лиц, которых затрагивает частное волеизъявление <1>.

--------------------------------

<1> К примеру, при применении п. 3 ст. 7 НК РФ суду следовало бы не просто решать конкретный спор в пользу данного налогоплательщика, но принять такое толкование положений налогового законодательства, которое бы заодно еще никак не выделяло этот спор и этого налогоплательщика из всей массы других подобных им, другими словами, которое должно было бы быть принято также другими судьями в других аналогичных делах.

В связи с этим моментом толкования ОУЗС и закона действительно внешне очень похожи. Необходимость единообразного понимания требуется как для толкования ОУЗС, так и для толкования закона, что предопределило и полномочия ревизионного суда по толкованию ОУЗС (§ 26). В случае с законом говорится об объективированной в тексте закона воле законодателя (объективная теория) в противовес субъективной воле исторического законодателя (субъективная теория) <1>. Объективная теория лишь дает возможность адаптировать понимание его положений под новые жизненные условия, не привязывая цель закона к цели, фактически преследовавшейся законодателем, делая закон универсальным инструментом регулирования общественных отношений в том плане, что им также могут пользоваться судьи <2>.

--------------------------------

<1> Наиболее подробное рассмотрение в: Engisch K. in die juristische Denken. 4. Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1968. S. 87 - 105. В свете этих теорий "преломляются" все методики толкования. Например, цель закона в объективной теории - это уже не фактически преследовавшаяся законодателем цель, а та цель, которую закон должен преследовать (Auslegung von. Karlsruhe, 1966. S. 38).

<2> BGHZ 135, 86 в этом плане отмечает, что предыстория появления закона только тогда теряет значение для толкования, когда отношения изменились так, как не мог предполагать законодатель. Данный судебный акт рассматривается как проявление субъективной теории (Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 8 (Einleitung, Rn. 40; bearb. von H. Sprau)), хотя значение мотивов закона Верховным судом ФРГ подчеркивалось всегда (ср. BGHZ 46, 74, подчеркивающий при этом значение объективированной воли, с BVerfGE 1, 299, где мотивы названы лишь нерешающими, что не отрицает возможности их учитывать).

Внутри каждой из этих тем (толкования закона и сделок) надо различать "комментирующее" ("поясняющее") <1> и "дополняющее" толкования. Тем, что толкование определяется как выяснение смысла (Sinnermittlung), немецкая доктрина порывает с таким пониманием толкования, которое позволяет приспосабливать текст под разрешение конкретной ситуации (freie Rechtsfindung). Потому дополняющее толкование всегда рассматривается рядом с обычным толкованием: пробелы выявляются через толкование позитивного права, а не вследствие обнаружения просчетов правотворца. По существу при этом они строго различаются <2>.

--------------------------------

<1> Иногда его называют также "простым" (einfache). Например: BGHZ 160, 354; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgemeiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl., 2006. S. 1543 (§ 133, Rn. 6; bearb. von J. Busche).

<2> Это выражается уже в систематике немецкой учебной литературы: дополняющее толкование закона рассматривается отдельно от обычных приемов толкования и считается относящимся к теме развития права (Rechtsfortbildung), а не толкования. См. прямое выражение этого взгляда: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 323; Engisch K. in die juristische Denken. 4. Aufl. Stuttgart; Berlin;; Mainz, 1968. S. 105. Аналогично высказываются про дополняющее толкование сделок. См. подробнее: Finkenauer T. Auslegung bei Individualabreden // Archiv civilistische Praxis. 2013. Bd. 213. S. 623.

По господствующему мнению в толковании не нуждаются правовые акты с однозначным содержанием (Eindeutigkeitsregel) <1>. Данное мнение оспаривается по тому логическому основанию, что сама однозначность - результат толкования <2>. Однако если отличать толкование как набор мыслительных операций от толкования в юридическом смысле, то последнее является правоприменительной деятельностью - деятельностью по применению норм толкования. В связи с этим, когда толкование ограничивается применением одних мыслительных операций, это уже не толкование в юридическом смысле. В случае (проверенной судом) однозначности положения не осуществляется толкование в юридическом смысле. Характерно, что не только толкование нормативных правовых актов, но и толкование частных волеизъявлений относятся немецкой юриспруденцией к вопросам права, а не факта <3>.

--------------------------------

<1> Такова позиция судебной практики, которая, впрочем, сводится к тому, что отступление от однозначного буквального смысла требует дополнительных существенных оснований (для закона: BGHZ 46, 74; для сделок: BGH NJW 1995, 1212). См. также: Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 124 (§ 133, Rn. 6; bearb. von J. Ellenberger).

<2> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 343; Auslegung von. Karlsruhe, 1966. S. 28 - 30; Brox H., Walker W.-D. Allgemeiner Teil des BGB. 34. Aufl., 2010. S. 61, Rn. 127. В подтверждение приводится пример с завещанием, в котором наследодатель определяет судьбу "своей библиотеки". В действительной библиотеке обнаруживается лишь десяток детективов, но свидетели, хорошо знавшие покойника, в один голос утверждают, что "библиотекой" он называл свою дорогую коллекцию крепкой алкогольной продукции.

<3> BGB - Allgemeiner Teil. 34. Aufl., 2010. S. 121 (§ 9, Rn. 2); Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl., 2004. S. 538 (§ 28, Rn. 128); Rosenberg L., Schwab K.-H., Gottwald P. Zivilprozessrecht. 17. Aufl., 2010. S. 831 (§ 142, Rn. 13). См., однако, часть III, 2.

Толкование закона

§ 8. Толкование нормативных правовых актов направлено на выявление той правовой оценки (Wertung), которую должно было дать ситуации действующее право, но ввиду закравшегося в изложение нормы дефекта воля закона стала неочевидной. Даже для восполнения пробелов этот постулат почти непререкаем, что оставляет крайне узкую сферу применения толкованию contra legem <1> и не допускает того вольного отношения к толкованию, которое допускалось учениями, популярными в первой четверти XX столетия ("Freirechtlerei", по язвительному выражению П. Эртманна <2>).

--------------------------------

<1> См. подробнее: Canaris C.-W. Die Feststellung von im Gesetz: Eine methodologische Studie Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem. Berlin, 1964. S. 31 ff. Так на S. 33 - 34.

<2> Эртманн П. Основы учения о видимости права // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 4. С. 281.

1. Поясняющее толкование. Отсюда выделяют четыре приема толкования <1>:

--------------------------------

<1> Критерии толкования перечислены в том порядке, в котором их применяют. В качестве примера см.: BGHZ 146, 114. Ср., однако, BGHZ 46, 74.

1) буквальное (также грамматическое);

2) системное, которое иногда еще называют логическим. В широком смысле оно охватывает, помимо текста нормативного правового акта, все положительное право, включая в качестве подвидов толкования согласное ("конформное") с конституцией (verfassungskonforme) и согласное с правом ЕС (unionsrechtskonforme) <1>. В этой связи стоит упомянуть и о том, что немалую роль при толковании играют правовые принципы и сложившаяся судебная практика;

--------------------------------

<1> Данные критерии толкования применяются обычно на завершающей стадии толкования (см., например, BGHZ 145, 16). Однако этим значение европейского права, например, не ограничивается. Выделяется также директивно-конформное развитие права (richtlinienkonforme Rechtsfortbildung), когда противоречие с директивой предотвращается применением норм по аналогии либо (директивно-конформной) редукцией. Особой оригинальностью в этом плане отличается руководящее положение в BGH NJW 2009, 427: "Директивно-конформное развитие права через телеологическую редукцию предполагает скрытый пробел регулирования в смысле незапланированной недостаточности закона; такая незапланированная недостаточность может вытекать из того, что законодатель при установлении закона закрепил свое намерение создать соответствующее директивам регулирование, но мнение законодателя, что его регулирование соответствует директивам, ошибочно".

3) историческое;

4) (объективно) телеологическое.

При буквальном толковании, помимо грамматики, учитывается словоупотребление, как общепринятое, так и, понятно, юридическое. Закон, разумеется, может сам давать легальную дефиницию. Особенное внимание необходимо уделять словам, имеющим обыденное значение, но употребляемым в специальном смысле юристами <1>. Тем не менее законодатель может отойти и от специальной юридической терминологии, и от собственных дефиниций. Наиболее известен пример со словом "вещь" в абз. 2 § 119 ГГУ, значение которого в данном положении отличается от традиционного юридического, закрепленного в § 90 ГГУ, и даже общеупотребительного понимания вещи только как телесного предмета. В связи с этим имеют значение не столько сами по себе использованные слова, сколько тот контекст, в котором они используются и без которого вряд ли может быть уверенность в их правильном понимании, что позволяет говорить о "системном" и даже "телеологическом" грамматическом толковании.

--------------------------------

<1> Например, в немецком языке различаются глаголы и sollen: первый обозначает всякую обязанность или необходимость; второй же строго значит, что обязанность вытекает из какого-то правила, повеления. Соответственно, обычно используется, когда необходимость носит объективный характер, не зависит от чьей-либо воли. В юридическом языке, если норма с требованием к сделке содержит muss, значит, несоблюдение нормы влечет ничтожность (Mussvorschrift); подобная норма со словом soll является уже скорее требованием к лицу, которое должно что-то сделать при совершении сделки, а для юридической действительности значения не имеет (Sollvorschrift).

В немецкой литературе подчеркивается, что буквальное толкование зачастую позволяет вывести только "возможный смысл" (Wortlaut), отчего рядом со случаями, непосредственно подпадающими под действие правоположения (ядро нормы; Kernbereich, Kernbedeutung), зачастую возможны также "приграничные случаи" (Randbereich, Randzone). Отсюда выделяются "узкое" и "широкое" толкования <1>. Толкование, однако, может выходить также за рамки возможного смысла: либо дальше в область приграничных случаев (и тогда нужно говорить об аналогии), либо, наоборот, исключая то, что должно было бы входить в ядро нормы (и тогда это телеологическая редукция). Поэтому буквальное значение задает рамки, в которых содержание спорного положения уточняется при помощи прочих критериев толкования и за которыми начинается дополняющее толкование.

--------------------------------

<1> Их положение в немецкой юридической методологии весьма спорно. Одни рассматривают их как формы аргументации в рамках буквального толкования (Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 9 (Einleitung, Rn. 47; bearb. von H. Sprau)). Другие не связывают их с определенным критерием толкования, показывая, что их значение меняется в зависимости от соотношения "расширения" и "ограничения" с возможным смыслом, за пределами которого эти виды толкования являются проявлением дополняющего толкования или телеологической редукции (Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 354). Третьи отмечают, что, помимо значения слов и сферы применения нормы, данные виды толкования могут проявиться в связи с содержанием норм: нормы, предоставляющие права и свободы, должны толковаться расширительно, а ограничивающие или лишающие их - ограничительно (см. обсуждение всех трех вариантов в: Engisch K. in die juristische Denken. 4. Aufl. Stuttgart; Berlin;; Mainz, 1968. S. 100 - 104). Д. Леенен относит максиму "singularia non sunt extendenda" вообще к системному толкованию (Leenen D. BGB Allgemeiner Teil:. Berlin; NY, 2011. S. 377 (§ 23, Rn. 44)).

Системное толкование учитывает расположение правоположения среди других норм, прежде всего систему законодательного акта. Для ГГУ это имеет особенное значение, потому что его положения сформулированы в весьма общем виде, особенно названия параграфов (ср., например, § 100 и 302 ГГУ). В связи с этим весьма важно, среди положений какого института расположен параграф <1>. Встречаются и более сложные случаи системного толкования. Так, нормативное толкование сделок выводится из § 133 ГГУ только в свете абз. 1 § 119 ГГУ. Последний исходит из возможности расхождения воли и ее изъявления. Если бы толкование было всегда направлено на выяснение воли одного изъявителя, безотносительно к тому, как его изъявление могло бы быть понято адресатом волеизъявления, абз. 1 § 119 не применялся бы, поскольку изъявивший волю не имел бы повода к защите от сделки, которая всегда бы толковалась в его пользу <2>.

--------------------------------

<1> Например, вещная сделка в пользу третьего лица невозможна, поскольку положения обязательственного права не должны применяться к вещным правоотношениям (BGHZ 41, 94). Однако такое решение вызвало критику, поскольку неприменение § 328 ГГУ по аналогии, по мнению многих, правильно мотивировано не было. Прощение долга - хоть и сделка обязательственного права, но распорядительная сделка (§ 397 ГГУ), а потому должник не может быть освобожден от долга договором, в котором он не участвовал (BGH NJW 1994, 2483; 2010, 64). Эта позиция вызвала большое обсуждение, потому что сам § 397 ГГУ не указывает прямо, между кем совершается договор о прощении долга (там просто указано "durch Vertrag" - "посредством договора"). Дров в разгоревшийся спор подкинуло то, что сам ГГУ в § 414 и 423 допускает освобождение от долга без согласия должника, но эти случаи рассматриваются как исключения, поскольку не видят практической надобности в упразднении общего правила: обязательственный pactum de non petendo, по которому кредитор обязуется не предъявлять требования к третьему лицу, допускается судебной практикой (BGH NJW 1978, 2507; NJW-RR 1993, 1111). См. подробнее: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9. Aufl., 2004. S. 82 (§ 23, Rn. 124); Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 123 - 124 (Einf. v. § 328, Rn. 8 f.; bearb. von); Kommentar zum BGB. Schuldrecht: Allgemeiner Teil (§§ 241 - 432). 5. Aufl., 2007. S. 2085 (§ 328, Rn. 201, 203 ff.; bearb. von P. Gottwald).

<2> Leenen D. BGB Allgemeiner Teil:. Berlin; NY, 2011. S. 377 (§ 23, Rn. 43).

С системным толкованием приходится иметь дело и при коллизиях различных положений, которые нельзя признать изымающими предмет регулирования друг у друга (при, так сказать, "коллизии содержаний" в отличие от коллизии норм). Основной проблемой является толкование исключений. Общим правилом здесь является то, что исключения толкуются узко (Ausdehnungsverbot) и не применяются по аналогии (Analogieverbot), что особенно характерно для уголовного закона. Но это, вроде ясное, правило при применении связано со значительными затруднениями. Прежде всего, ввиду него нужно, но весьма сложно определять, устанавливает ли положение исключение или оно просто сформулировано как исключение <1>. Затем, из цели нормы может следовать, что область применения исключения требует расширения. В связи с этим прямолинейное применение высшей инстанцией указанного правила вызывает критику <2>. Другой проблемой, связанной с "коллизией содержаний", является толкование положений, корректирующих содержание положительного права. Близко к этой проблеме подходит толкование contra legem, которое также рассматривается как экстренный вариант системного толкования <3>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 355. Приводится пример: абз. 1 § 935 ГГУ (выбытие помимо воли) не является исключением по отношению к § 932 ГГУ (добросовестное приобретение от неуправомоченного отчуждателя), потому что они должны рассматриваться как единое положение (так, например, в п. 1 ст. 302 ГК РФ); напротив, абз. 2 § 935 является исключением по отношению к первому, дозволяя добросовестное приобретение при утрате владения помимо воли в отношении денег и ценных бумаг на предъявителя.

<2> Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 10 (Einleitung, Rn. 53; bearb. von H. Sprau).

<3> Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das. 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 298 - 299.

Историческое толкование иногда обеспечивает буквальное толкование (смысл слов, как они использовались на момент принятия закона). Однако немецкая литература и судебная практика (из уважения к законодательной власти, очевидно) весьма активно прибегают к ссылкам на волю "исторического законодателя". Историческое толкование прощает законодателю его ошибки при формулировке законоположений. Оно делает толкование предсказуемым в условиях спора в научной литературе (ср. BGH NJW 2007, 2174). Историчность проявляется в том, что выясняются сопутствовавшие принятию акта обстоятельства (Entstehungsgeschichte: материалы комиссий, разрабатывавших и вносивших проект, и т.п.), так что выясняются те цели, которые ставились тогда, когда акт принимался ("воля исторического законодателя"). В этой связи такое толкование называют субъективно-историческим (subjektiv historische Auslegung). К историческому толкованию относят и сопоставление прежней и новой редакций <1>.