Общая характеристика Многосторонней конвенции 1965 г. «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и юридическими и физическими лицами других государств»

Учредительным документом МЦУИС является международная конвенция 1965 г. "Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и юридическими и физическими лицами других государств" МЦУИС является ассоциированной в Группу Всемирного банка специализированной международной организацией по рассмотрению споров, компетенция которой вытекает из положений конвенции. Центр имеет институциональную структуру в г. Вашингтоне, США. Полномочия МЦУИС не ограничены лишь урегулированием инвестиционных споров между государствами–участниками и их юридическими и физическими лицами.

Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств 1965 г. предусматривает возможность урегулировать спор между государством — участником конвенции и иностранным инвестором при помощи примирительной процедуры, целью которой является способствование достижению соглашения между сторонами спора (ст. 28-35).

Конвенция по урегулированию инвестиционных споров была разработана в рамках МБРР и подписана в Вашингтоне 46 государствами-членами Банка 18 марта 1965 г. и в соответствии с её положениями вступила в силу 14 октября 1966 г. (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States//ICSID). В соответствии с Вашингтонской конвенцией был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. МЦУИС является ассоциированной в Группу Всемирного банка специализированной международной организацией по рассмотрению споров, компетенция которой вытекает из положений конвенции.

Анализ Вашингтонской конвенции показывает, что этот международно-правовой документ создает единый механизм, направленный на защиту иностранных инвестиций. При этом она исходит из единых принципов регулирования и, как правило, применяется при защите инвестиций наряду с двусторонними соглашениями о защите инвестиций.

В структурном отношении положения Конвенции состоят из двух групп норм:

1) регламентирующие МЦУИС как международной организации, обладающей полной международной правосубъектностью;

2) регулирующие механизм рассмотрения инвестиционных споров.

В рамках процедуры ст. 52 Конвенции, в соответствии с которой любая из сторон может посредством письменного заявления на имя генерального секретаря просить об отмене арбитражного решения по одной или нескольким из нижеследующих причин:

а) суд был сформирован ненадлежащим образом;

б) суд явно превысил свои полномочия;

в) имела место коррупция какого-либо члена суда;

г) имело место серьезное отступление от какого-либо существенного правила процедуры

или д) в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано.

В соответствии с процедурой Центра по получении такой просьбы председатель незамедлительно назначает из числа лиц, включенных в список арбитров, комитет ad hoc в составе трех человек, который может приостановить исполнение арбитражного решения впредь до рассмотрения такой просьбы. В случае отмены арбитражного решения спор по просьбе любой из сторон передается в новый суд.

Вашингтонская конвенция отнесла к компетенции МЦУИС очень широкий круг споров, ни малейшим образом не ущемляя иммунитета принимающего государства. Благодаря такому подходу она привлекла большое число участников. Юрисдикция международного специализированного арбитража МЦУИС первоначально определяется с учетом инвестиционного характера отношений. Положение изменилось в связи с подписанием в 1979 г. Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции, в котором предусматривались дополнительные средства разрешения споров и расширялась сфера применения МЦУИС.

В соответствии с Дополнительным протоколом МЦУИС стал правомочен рассматривать споры, связанные не только с инвестициями, но также и вытекающие из коммерческих сделок, если эти сделки выходят за рамки обычных коммерческих сделок. Это отражает и практика МЦУИС. В качестве примера можно привести спор между Чешским обходным банком и Республикой Словакия, возникший в связи с операциями по переводу долга как результат приватизации Чешского банка.

В соответствии с Дополнительным протоколом 1979 г. МЦУИС компетентен урегулировать спор и в случае, если одна из сторон в споре - государство или государство стороны в споре (инвестора) не является участником Конвенции. Это представляется особенно важным для России, которая подписала Вашингтонскую конвенцию в 1992 г., но до сих пор не ратифицировала. В Типовом соглашении Правительства РФ предусматривается, что для разрешения инвестиционных споров возможно обращение к средствам разрешения споров, предусмотренным в этих Дополнительных протоколах.

Вашингтонская конвенция (п. 1. ст. 42) также говорит о том, что арбитраж при отсутствии выбора сторон о применимом праве будет применять национальное право принимающего государства и международное право. Кстати, такой же позиции придерживается Арбитражный регламент Международного коммерческого арбитражного суда Международной торговой палаты.

Центр имеет институциональную структуру в г. Вашингтоне, США. Полномочия МЦУИС не ограничены лишь урегулированием инвестиционных споров между государствами–участниками и их юридическими и физическими лицами. В соответствии с Дополнительными правилами 1978 г. по урегулированию споров, вытекающих из инвестиционных соглашений, участие сторон спора в конвенции 1965 г. является необязательным условием.

37. Процедура урегулирования споров между инвестором и принимающим инвестиции государством в соответствии с договорными нормами ДИД. Значение арбитражной оговорки.

Международные инвестиционные споры между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством могут вытекать из различных оснований. Спор может возникнуть из разногласий сторон по инвестиционной сделке, когда иностранный инвестор вступил непосредственно в инвестиционный договор с принимающим инвестиции государством. Спор также может стать следствием обстоятельств, когда принимающее инвестиции государство не является стороной по сделке, но в силу своего суверенитета вторгается в частноправовые инвестиционные отношения, при этом интересам иностранного инвестора — стороны по инвестиционным сделкам — наносится ущерб, как правило, влекущий расторжение инвестиционного контракта.

С учётом сложности предмета инвестиционных отношений с участием иностранного элемента разрешение инвестиционных споров представляет собой сложный процесс, требующий комплексного правового похода. Способы разрешения международных коммерческих споров отличаются разнообразием, однако специфика инвестиционных споров ограничивает этот круг определенным набором правовых инструментов: переговоры, арбитраж и судебные процедуры.

Переговоры.

Переговоры как наиболее неформализованный способ урегулировать разногласия, как правило, предшествуют иным процедурам по разрешению спора. В отличие от международно-правовой практики, где переговоры пользуются широким признанием в качестве первого шага к мирному решению спора, переговоры в рамках разрешения инвестиционного спора между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством зачастую носят формальный характер для выполнения соответствующего положения контракта либо нормы двустороннего инвестиционного договора. Вследствие различного правового статуса сторон инвестиционного спора, одна из которых обладает суверенитетом, эффективность переговоров достаточно низкая, поскольку в практике отсутствует действенный механизм исполнения достигнутого посредством переговоров соглашения. Исполнение соглашения само по себе может впоследствии стать предметом аналогичного спора. Вместе с тем, требования о необходимости урегулировать инвестиционный спор между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством часто закрепляются в положениях международных инвестиционных соглашений. Некоторые соглашения предусматривают проведение предварительной примирительной процедуры, прежде чем передать спор на рассмотрение арбитража. Все соглашения с участием КНР содержат подобные положения.

Переговоры как правовой инструмент по урегулированию разногласий иностранного инвестора с принимающим инвестиции государством могут принести положительный результат, если иностранный инвестор настроен на долгосрочное присутствие в государстве-реципиенте, а возникший спор не носит принципиального характера. Компромисс, достигнутый в результате договоренностей, позволит сторонам разрешить возникшие разногласия и продолжить сторонам взаимовыгодное сотрудничество.

Переговоры также могут стать эффективным средством по предотвращению возникновения спора в ситуации, когда под воздействием внешних факторов, которые не были известны сторонам в момент заключения инвестиционной сделки, соотношение интересов сторон по инвестиционному контракту необоснованно резко изменилось в пользу иностранного инвестора, что наносит или может нанести существенный урон национальным интересам государства. Дальновидный иностранный инвестор всегда будет заинтересован пересмотреть первоначальные условия сделки путем переговоров с принимающим инвестиции государством с тем, чтобы избежать с ним конфликта. Рациональный подход к подобной ситуации посредством переговоров позволит восстановить баланс взаимной выгоды сторон по инвестиционной сделке до того, как государство прибегнет к суверенным механизмам как средству обеспечения своих национальных публичных интересов. Часто инвестиционные контракты с иностранными инвесторами пересматриваются в связи с приходом к власти в принимающем инвестиции государстве новых политических сил, радикально меняющих весь экономический курс в государстве. Обретение независимости, как правило, влечет тотальный пересмотр всех ранее заключенных инвестиционных контрактов.

Судебные процедуры.

Многие ДИД устанавливают для инвестора обязательную процедуру исчерпания национальных средств правовой защиты путем искового производства в компетентных судебных органах государства, на территории которого капиталовложение осуществлено. Особенностью разрешения споров с участием иностранных лиц в любой национальной правовой системе является установление национальным законодательством соотношения международно-договорных норм и национального закона. Согласно Конституции России 1993 г. общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15). Такие же нормы содержатся в ст. 7 ГК РФ, в п. 2 ст. 5 Федерального закона РФ «О международных договорах Российской Федерации, в других правовых актах. Национальное законодательство также служит важным блоком при разрешении споров, вытекающих из правоотношений по поводу иностранных инвестиций. Но применение национального закона в большинстве случаев возможно лишь при условии отсылки к нему, закрепленной в коллизионных нормах. Во многих странах последние кодифицированы в едином законодательном акте (законе, кодексе), например, в Швейцарии, Югославии, Австрии, ФРГ, Польше, Венгрии. К сожалению, в настоящий момент в России нет единого кодифицированного акта.

Международный арбитраж.

На практике иностранный инвестор не всегда верит в беспристрастное к нему отношение местных юрисдикционных органов принимающего инвестиции государства в случае рассмотрения последними любых споров, вытекающих из отношений иностранного инвестора и принимающего инвестиции государства. Обычно соглашения предусматривают процедуру разрешения споров с помощью нейтрального арбитража. Арбитраж является старейшей формой мирного разрешения споров.

Двусторонние инвестиционные договоры отличаются разнообразием положений об арбитражном урегулировании споров между инвестором и принимающим государством. Наиболее свободная арбитражная оговорка договора просто отсылает стороны к арбитражной процедуре как способу разрешения споров, вытекающих из отношений по поводу иностранных инвестиций, причем не устанавливая никаких обязательств для сторон. В договоре может быть предусмотрена обязанность сторон в случае возникновения спора передать его на рассмотрение в ad hoc арбитраж в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Международный арбитражный суд при Международной торговой палате в г. Париже (Франция). Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты (Швеция) также могут быть предусмотрены договором в качестве места для арбитражного рассмотрения споров. В последнее время получили распространение модели ДИД, в положениях которых закрепляется механизм по передаче спора на рассмотрение в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), учрежденный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств.

Россия в своих соглашениях с другими государствами, как правило, указывает арбитраж ad hoc, создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, в качестве органа, полномочного решать споры, возникающие между принимающим инвестиции государством и иностранным инвестором. А с рядом государств в дополнение в соглашении указывается возможность передачи возникшего спора на рассмотрение Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты.

Иностранные инвесторы всегда рассматривали независимый международный арбитраж как лучший способ обеспечения беспристрастного правосудия. Однако международные третейские трибуналы не наделены автоматической юрисдикцией по урегулированию споров между суверенным субъектом международного права, с одной стороны, и частным иностранным физическим или юридическим лицом — с другой. Какого-либо единого подхода в ДИД к решению этого вопроса в международной практике не существует. Обязательства по урегулированию споров в арбитражном порядке между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством обычно содержатся в отдельном положении соглашения, в котором устанавливается, какие споры вправе рассматривать арбитраж, в каком порядке должен формироваться состав арбитража. В настоящее время сложилась устойчивая тенденция указывать в положениях ДИД МЦУИС в качестве органа, полномочного принимать окончательные решения по спорам, вытекающим из инвестиционного соглашения. Но, несмотря на содержащиеся в соглашении положения о передаче спора в случае его возникновения на рассмотрение в МЦУИС, у данного органа не возникает автоматической подсудности по рассмотрению спора, вытекающего из соглашения. В международно-правовой договорной практике встречаются четыре типовых положения, устанавливающих юрисдикцию МЦУИС при разрешении международных инвестиционных споров.

Положение первого типа просто констатирует, что спор «по соглашению Сторон передается на рассмотрение в Центр». Такая норма не предусматривает передачу спора на арбитражное рассмотрение в указанный в ДИД орган, если отсутствует на это соглашение сторон после того, как спор уже возник.

В соответствии с положениями второго типа, «рассмотрение спора Центром путем примирительной процедуры или арбитража не зависит от наличия соглашения сторон после возникновения спора, но это может наложить «обязательство не отказывать в соглашении без веских на то оснований».

Согласно третьему типу арбитражной оговорки принимающее инвестиции государство «соглашается на любые требования со стороны инвестора по процедуре примирительного урегулирования или арбитражного рассмотрения МЦУИС любого спора, вытекающего из инвестиционных отношений.

Четвертый тип непосредственно указывает на юрисдикцию центра по рассмотрению соответствующего спора. Обычно встречающаяся формулировка положения, относящаяся к четвертому типу, включает в себя следующее: «Каждое Договаривающееся государство настоящим соглашается передать в Международный центр по разрешению инвестиционных споров для урегулирования путем примирительной процедуры или арбитража в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств... любые споры, вытекающие из отношений Договаривающегося государства и гражданина или компании другого Договаривающегося государства по поводу инвестиционной деятельности первого на территории последнего.

В соответствии с положениями последнего типа формулировки государства-участники соглашаются в предварительном порядке на рассмотрение всех споров, могущих возникнуть с иностранными инвесторами из этих государств, в МЦУИС, инициированных по требованию иностранного инвестора. Существование подобных положений в двусторонних инвестиционных договорах существенно повышает уровень правовой защиты иностранного инвестора и его инвестиций. Однако вместе с тем многие специалисты ставят под сомнение легальность подобных положений с точки зрения международного права. Высказывается мнение, что таким образом международный договор создает права для третьих лиц, которые при этом не обладают надлежащей международной правосубъектностью.

Многие международные двусторонние инвестиционные договоры включают положения, касающиеся исполнения арбитражных решений. Это является оправданной мерой в свете возможностей государства использовать свой иммунитет и воспрепятствовать исполнению арбитражного решения, вынесенного против такого государства. Наличие инвестиционного договора не означает, что принимающее инвестиции государство не может оспаривать юридическую силу арбитражного решения. Пока вопрос о пределах такого оспаривания остается неразрешенным в международно-правовой практике, несмотря на действие международно-правового принципа исполнения взятых на себя обязательств — pacta sunt servanda, в том числе и действующих арбитражных решений, потому что неисполнение арбитражного решения, вынесенного в соответствии с процедурой, установленной в договоре, будет означать нарушение обязательств по договору.

38. МЦУИС – как основной орган по урегулированию инвестиционных споров. Организационная структура и процедура урегулирования споров.

Создан в 1966 г. и с тех пор выполняет функции международного арбитра по урегулированию споров между иностранными инвесторами и странами-заемщиками. Для этого МЦУИС осуществляет согласования или арбитражные разбирательства между сторонами.

МЦУИС (ICSID) сформировался на конвенционной основе в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г., которая была разработана в рамках МБРР и подписана в Вашингтоне 46 государствами-членами Банка 18 марта 1965 г. и в соответствии с её положениями вступила в силу 14 октября 1966 г. МЦУИС как универсальный многосторонний договор, с момента своего учреждения положил начало юридическому закреплению универсального международно-правового механизма защиты иностранных инвестиций.

Т.е. иностранный инвестор в силу многих заключенных ДИД может подать жалобу на принимающее государство в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС-ICSID), являющийся на правах международной межправительственной организации субъектом международного права.

Создан в 1966 г. и с тех пор выполняет функции международного арбитра по урегулированию споров между иностранными инвесторами и странами-заёмщиками. Для этого МЦУИС осуществляет согласования или арбитражные разбирательства между сторонами.

В настоящее время положение об обращении по спорным вопросам в МЦУИС является стандартным пунктом международных инвестиционных соглашений и договоров.

Урегулирование споров между государствами и частными инвесторами других государств по процедуре МЦУИС осуществляется посредством примирительной или арбитражной процедур. В большинстве случаев указанные процедуры действуют только при условии согласия сторон на их применение. Положения конвенции не предусматривают возможности отзыва согласия.

Процедура инициируется по письменному заявлению стороны в споре. В зависимости от заявленной процедуры Секретариат МЦУИС формирует состав арбитров либо комиссию по примирению. В соответствии со ст. 62 указанной конвенции примирительная и арбитражная процедуры осуществляются по месту нахождения центра в г. Вашингтоне (США). Однако ст. 63 конвенции позволяет сторонам по договоренности перенести указанные процедуры в иное место. МЦУИС заключил соглашения на этот счет с Постоянной палатой третейского суда в г. Гааге (Нидерланды), а также с некоторыми региональными третейскими центрами: Азиатско-африканским правовым консультативным комитетом в г. Каире (Египет) и г. Куала-Лумпур (Малайзия), Австралийским коммерческим арбитражным центром в г. Мельбурн (Австралия) и Австралийским центом по рассмотрению коммерческих споров в г. Сиднее (Австралия), Центрами международного коммерческого арбитража в Сингапуре и в Бахрейне.

Стороны выдвигают кандидатуры в комиссию по примирению из находящегося в распоряжении секретариата списка авторитетных экспертов. Любое государство-участник может рекомендовать на включение в список не более 4 кандидатов, при этом указанные лица не обязательно должны быть гражданами рекомендующего государства. По регламенту МЦУИС комиссия по согласованию спора должна быть сформирована не позднее истечения 90 дней с момента подачи заявления. Комиссия наделена компетенцией по урегулированию спора путем примирительной процедуры, при этом стороны обязаны проявить добрую волю к достижению соглашения на основе рекомендаций комиссии. Если, по мнению комиссии, достичь соглашения не представляется возможным, она вправе прервать примирительную процедуру на любом этапе.

Состав арбитров для арбитража также формируется сторонами из списка кандидатур в секретариате. При этом арбитры — граждане заинтересованного государства не могут составлять большинство в составе арбитров по делу. В соответствии с арбитражной процедурой спор рассматривается по существу на основании применимого права, согласованного сторонами в споре. В случае, когда стороны не могут достичь соглашения по применимому праву, арбитраж применяет право государства — участника конвенции, выступающего стороной в споре, включая нормы его международного частного права и положения действующих международных договоров с участием указанного государства.

Решения арбитража принимаются большинством голосов, оформляются в письменном виде и подписываются членами арбитражного состава, проголосовавшими за его принятие. Каждый арбитр вправе приложить к решению индивидуальное мнение. Решения направляются непосредственно сторонам спора, опубликование решения возможно только по согласию сторон.

Арбитражные решения являются окончательными и обязательными для сторон. Более того, все участники конвенции обязаны признать и исполнить арбитражное решение МЦУИС по конкретному спору, даже если они не являются стороной в споре. Для исполнения арбитражного решения заинтересованная сторона обращается в соответствующий национальный суд или иные юрисдикционные органы государства, на территории которого это решение должно быть исполнено. Однако арбитражная процедура по конвенции не ограничивает иммунитет суверенного государства, если он законодательно установлен в этом государстве.

Урегулирование споров между государствами и частными инвесторами других государств по процедуре МЦУИС осуществляется посредством примирительной или арбитражной процедур. В большинстве случаев указанные процедуры действуют только при условии согласия сторон на их применение. Положения конвенции не предусматривают возможности отзыва согласия.

Процедура инициируется по письменному заявлению стороны в споре. В зависимости от заявленной процедуры Секретариат МЦУИС формирует состав арбитров либо комиссию по примирению. В соответствии со ст. 62 Конвенции 1965 г. примирительная и арбитражная процедуры осуществляются по месту нахождения Центра в г. Вашингтоне (США). Однако ст. 63 Конвенции позволяет сторонам по договоренности перенести указанные процедуры в иное место. МЦУИС заключил соглашения на этот счет с Постоянной палатой третейского суда в г. Гааге (Нидерланды), а также с некоторыми региональными третейскими центрами: Азиатско-африканским правовым консультативным комитетом в г. Каире (Египет) и г. Куала-Лумпур (Малайзия), Австралийским коммерческим арбитражным центром в г. Мельбурн (Австралия) и Австралийским центом по рассмотрению коммерческих споров в г. Сиднее (Австралия), Центрами международного коммерческого арбитража в Сингапуре и в Бахрейне.

Стороны выдвигают кандидатуры в комиссию по примирению из находящегося в распоряжении Секретариата списка авторитетных экспертов. Любое государство-участник может рекомендовать на включение в список не более 4 кандидатов, при этом указанные лица необязательно должны быть гражданами рекомендующего государства.

ICSID Arbitration Rules являются составной частью Конвенции 1965 г. В 1978 г. государства-участники приняли Дополнительные правила (Additional Facilities Rules), на основании которых Секретариату МЦУИС было предоставлено право принимать на рассмотрение споры, вытекающие из инвестиционных соглашений с участием государств, не являющихся участниками Конвенции 1965 г.

По регламенту МЦУИС комиссия по согласованию спора должна быть сформирована не позднее истечения 90 дней с момента подачи заявления. Комиссия наделена компетенцией по урегулированию спора путем примирительной процедуры, при этом стороны обязаны проявить добрую волю к достижению соглашения на основе рекомендаций комиссии. Если, по мнению комиссии, достичь соглашения не представляется возможным, она вправе прервать примирительную процедуру на любом этапе.

Состав арбитров для арбитража также формируется сторонами из списка кандидатур в Секретариате. При этом арбитры, граждане заинтересованного государства, не могут составлять большинство в составе арбитров по делу. В соответствии с арбитражной процедурой спор рассматривается по существу на основании применимого права, согласованного сторонами в споре. В случае, когда стороны не могут достичь соглашения по применимому праву, арбитраж применяет право государства-участника конвенции, выступающего стороной в споре, включая нормы его международного частного права и положения действующих международных договоров с участием указанного государства.

Решения арбитража принимаются большинством голосов, оформляются в письменном виде и подписываются членами арбитражного состава, проголосовавшими за его принятие. Каждый арбитр вправе приложить к решению индивидуальное мнение. Решения направляются непосредственно сторонам спора, о публиковани е решения возможно только по согласию сторон.

Арбитражные решения являются окончательными и обязательными для сторон. Более того, все участники конвенции обязаны признать и исполнить арбитражное решение МЦУИС по конкретному спору, даже если они не являются стороной в споре. Для исполнения арбитражного решения заинтересованная сторона обращается в соответствующий национальный суд или иные юрисдикционные органы государства, на территории которого это решение должно быть исполнено. Однако арбитражная процедура по конвенции не ограничивает иммунитет суверенного государства, если он законодательно установлен в этом государстве.

Многие международные двусторонние инвестиционные договоры включают положения, касающиеся исполнения арбитражных решений. Это является оправданной мерой в свете возможностей государства использовать свой иммунитет и воспрепятствовать исполнению арбитражного решения, вынесенного против такого государства. Наличие инвестиционного договора не означает, что принимающее инвестиции государство не может оспаривать юридическую силу арбитражного решения. Пока вопрос о пределах такого оспаривания остается неразрешенным в международно-правовой практике, несмотря на действие международно-правового принципа исполнения взятых на себя обязательств – pacta sunt servanda, в том числе и действующих арбитражных решений, потому что неисполнение арбитражного решения, вынесенного в соответствии с процедурой, установленной в договоре, будет означать нарушение обязательств по договору.