Отличия ковенантов от заверений и гарантий, а также от предварительных условий договора

Ковенанты следует отличать от заверений и гарантий (representations and warranties), а также от предварительных условий договора (conditions precedent).

С помощью заверений и гарантий подтверждаются существенные для исполнения договора фактические обстоятельства, действительные на момент его заключения. Информацию о них стороны предоставляют друг другу до заключения договора. В отличие от заверений и гарантий об обстоятельствах настоящего времени (на момент заключения договора) ковенанты направлены в будущее – они устанавливают те действия, которые сторона должна совершить (или воздержаться от их совершения) после заключения договора в течение срока его действия и вне зависимости от других обещаний и договоренностей.

Формально ковенанты и предварительные условия договора очень похожи, порой их формулировки могут даже полностью совпадать. Предварительные условия устанавливают обязанности сторон в целях завершения сделки. Сразу после того, как сделка будет завершена (closing), они прекратят свое действие. Ковенанты же действительны в течение всего срока действия договора, если ими или договором не предусмотрено иное.

В договорной практике часто встречаются предварительные ковенанты (pre-closing covenants), практически идентичные предварительным условиям. Их основное различие заключается в способах защиты нарушенных прав. Так, в случае нарушения ковенантов одной из сторон другая сторона вправе требовать только компенсации убытков, в то время как неисполнение предварительных условий может привести к невозможности завершения сделки, и пострадавшая от неисполнения сторона будет вправе выйти из нее и расторгнуть договор. В связи с этим при разработке и согласовании договоров с применимым правом исключительно важно определить, какие обязательства будут закреплены только в разделе предварительных условий, какие – только как ковенанты или предварительные ковенанты, а какие войдут в оба раздела. Существует два основных типа ковенантов: позитивные (positive covenants, affirmative covenants) и негативные (negative covenants, restrictive covenants).

Позитивный ковененат представляет собой соглашение в форме договора за печатью, согласно которому одна из сторон обязуется перед другой стороной исполнить определенные действия. При этом такие действия необязательно должны быть направлены на получение выгоды другой стороной. Как уже было отмечено, ковенанты действительны и без встречного удовлетворения. Условия позитивных ковенантов никогда не ограничивают исполнение прав, не связанных непосредственно с исполнением ковенанта. Они устанавливают дополнительные обязанности или действия, которые должно выполнить лицо, давшее обещание по ковенанту. Как правило, действие позитивного ковенанта прекращается в момент его исполнения. Обычно позитивные ковенанты начинаются с фразы: «Я обязуюсь выполнить следующее...» («I undertake to perform the following…»). В качестве примера позитивного ковенанта можно привести обязательство продавца крупных активов получить в полном объеме необходимое одобрение и разрешение на сделку.

Негативный ковенант – это соглашение в форме договора за печатью, согласно которому одна из сторон обязуется воздерживаться от определенных действий. Чаще всего они начинаются с фразы: «Я обязуюсь воздерживаться от совершения следующего...» («I undertake to refrain from performing the following…»). Такого рода ковенанты не могут считаться исполненными до тех пор, пока не истечет срок их действия или станет невозможно расторгнуть их («…until it becomes impossible to break it»). Поскольку негативные ковенанты не привязаны к моменту исполнения, суды отказываются признавать их в качестве предварительных условий договора, если договором прямо не установлено иное.