Зворотна дискримінація. шкоди, тому що упередженість культивується щоразу, коли зважають на расові відмінності, якою б не була при цьому мета

шкоди, тому що упередженість культивується щоразу, коли зважають на расові відмінності, якою б не була при цьому мета. Проте це комплексні і спірні емпіричні судження, і за­раз ще дуже рано (що визнають і мудрі критики) вирішува­ти, чого більше від преференційного ставлення — користі чи шкоди. І не суддівське це діло — особливо при розгляді конституційних справ — анулювати рішення інших посадо­вих осіб на тій підставі, що судді незгодні з ними в оцінці ефективності соціальних політик. Таким чином, цю емпі­ричну критику можна підкріпити моральним аргументом, в якому стверджується, що навіть якщо зворотна дискриміна­ція справді з часом принесе користь меншинам і справді зменшить рівень упередженості, все одно вона є злом, тому що расові відмінності несправедливі в своїй основі. Вони несправедливі, тому що порушують права індивідуальних членів груп, яким не надається такого сприяння, бо в ре­зультаті таких громадян може бути позбавлено законного місця, як це трапилося з Дефунісом.

Цей моральний аргумент, у формі претензії щодо неконсти­туційності, Дефуніс наводив у судах. Зрештою, Верховний Суд так і не вирішив, хороший це аргумент чи поганий. Дефу­ніса було прийнято до юридичної школи після того, як один із судів нижчої інстанції ухвалив рішення на його користь, а юридична школа заявила, що йому дозволять закінчити її незалежно від того, яким буде остаточне рішення в даній справі. Тож Суд постановив, що справа була спірною, і на цій підставі відхилив позов. Проте суддя Даглас (Douglas) не погодився з цим нейтральним розв'язанням справи; він написав особливу думку, в якій стверджував, що Суд мав підтримати претензію по суті. Багато університетів та ко­леджів сприйняли думку судці Даґласа як «директиву з неба» і змінили свої практики, очікуючи, що згодом Суд прийме рішення, в якому його точка зору візьме гору. Фактично його думка вказувала, що юридичні школи можуть досягти май­же тих же результатів, якщо застосовуватимуть витончені-шу політику, ніж та, що її проводили вашингтонці. Школа могла б, наприклад, передбачити, що справи всіх абітурієн­тів, незалежно від рас та груп, до яких вони належать, роз­глядатимуться разом, але тести на професійну придатність для деяких із представників меншин оцінюватимуться за ін­шою системою чи матумуть меншу вагу в їхньому загаль­ному середньому показнику, бо досвід засвідчив, що стан­дартні екзамени, з огляду на ряд причин, є гіршим тестом

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

9. Зворотна дискримінація

для виявлення справжніх здібностей цих абітурієнтів. Проте якщо цю техніку навмисно застосовують для досягнення та­кого ж самого результату, вона є просто-напросто обман­ною, і залишається запитати, чому б це відверта програма, застосована Вашингтонським університетом, мала вважа­тись чи то несправедливою, чи то неконституційною.

Дефуніс безперечно не має конституційного права на те, щоб держава забезпечила йому юридичну освіту певної якості. Його права не було б порушено, якби в його країні взагалі не існувало юридичної школи чи якби в ній була юридична школа з настільки малою кількістю місць, що він не зміг би здобути одне з них через рівень своїх інтелекту­альних здібностей. Він також не має права наполягати, щоб тест на інтелектуальні здібності був єдиним критерієм при­йому. Юридичні школи насправді великою мірою поклада­ються на інтелектуальні тести при вирішенні питання при­йому. Та це уявляється доречним — не тому, що абітурієн­ти мають право на те, щоб їх оцінювали в такий спосіб, а тому, що резонно вважати, що суспільство в цілому виграє, якщо його юристи будуть інтелектуальними. Тобто, Інте­лектуальні нормативи виправдані не тому, що вони винаго­роджують розумних, а тому, що, як уявляється, вони обслу­говують корисну соціальну політику.

Більше того, юридичні школи іноді обслуговують цю по­літику кращим чином — коли доповнюють тести на інте­лект іншими видами нормативів; наприклад, іноді вони від­дають перевагу старанним абітурієнтам на противагу розу­мнішим, але лінивішим. Вони також обслуговують особливі політики, в яких інтелект не є доречним. Так, Юридична школа Вашингтонського університету віддавала особливу перевагу не тільки абітурієнтам-представникам меншин, а й ветеранам, що перед армією навчалися в цій школі, і ні в позові Дефуніса, ні в жодному з меморандумів на його під­тримку не висловлювалось незадоволення з приводу пере­ваг, що були надані цій категорії.

Дефуніс не має абсолютного права на місце в юридичній школі; не має він також і права на те, щоб при відборі абіту­рієнтів єдиним нормативом був інтелект. І все ж він твер­дить, що має право на те, щоб раса не використовувалась як норматив, незалежно від того, наскільки добре расова класи-

фікація може прислужитися справі поліпшення загального добробуту чи зменшенню соціальної та економічної нерів­ності. Однак він не стверджує, що має це право як чітке й не­залежне політичне право, захист якого обумовлений в Консти­туції, як це має місце у випадку його права на свободу слова та релігії. Конституція не засуджує расову класифікацію пря­мим чином, так, як вона засуджує цензуру чи встановлення державної релігії. Дефуніс твердить, що його право на те, щоб раса не використовувалась як критерій прийому, випливає з абстрактнішого права на рівність, захищеного Чотирнадця­тою поправкою, якою передбачено, що жоден штат не позба­вить жодної людини рівного захисту з боку своїх законів.

Проте юридичні аргументи, висунуті з обох боків, пока­зують, що ні текст Конституції, ні попередні рішення Вер­ховного Суду не містять чітких вказівок на те, чи робить Положення про рівний захист всі расові класифікації некон­ституційними в юридичному плані. Положення визначає, що поняття рівності є тестом для законодавства, проте в ньому не обумовлюється якась конкретна концепція цього поняття'. Автори Положення мали на меті подолати деякі наслідки рабства та расових забобонів, проте малоймовірно, що вони мали на увазі поставити поза законом всі расові класифікації чи що вони очікували, що в результаті написа­ного ними буде прийнято таку заборону. Вони проголосили поза законом будь-які політики, що порушували рівність, проте надали іншим можливість час від часу вирішувати, що це означає. Тому не може бути гарного юридичного аргументу на користь Дефуніса, якщо немає гарного юри­дичного аргументу на користь того, що всім расовим класи­фікаціям, навіть тим, що роблять суспільство в цілому більш рівним, притаманна властивість порушувати право індивіда на рівний захист власної особи.

Звичайно, немає нічого парадоксального в ідеї, що право індивіда на рівний захист може іноді конфліктувати з со­ціальною політикою, бажаною з усіх інших точок зору, включаючи політику загального вирівнювання суспільства. Припустімо, юридична школа вирішила б встановити для кількох студентів-представників середнього класу, обраних жеребкуванням, подвійну плату за навчання, щоб збільшити стипендіальний фонд для бідних студентів. Це рішення об­слуговувало б бажану політику — рівність можливостей —

¹ Див. розділ 5.

21 —3215

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

9. Зворотна дискримінація

у спосіб, що порушує право обраних за жеребом студентів на те, щоб до них ставились так само, як і до Інших студен­тів, які також могли б дозволити собі платити більші суми. Власне, значення справи Дефуніса почасти полягає в тому, що вона примушує нас визнати відмінність між рівністю як політикою і рівністю як правом — відмінність, фактично знехтувану політичною теорією. Дефуніс твердить, що Юридична школа Вашингтонського університету порушила Його індивідуальне право на рівність заради політики досяг­нення більшої загальної рівності аналогічно до того, як по­двійна плата за навчання для довільно вибраних студентів порушила б їхні права з тією ж метою.

Отже, ми мусимо зосередити свою увагу на цій претензії. Ми повинні спробувати визначити центральне поняття, на якому вона ґрунтується; це — поняття індивідуального пра­ва на рівність, що його Положення про рівний захист зроби­ло конституційним правом. Які права на рівність, здатні відмінити програми, спрямовані на важливі економічні та соціальні політики, включаючи соціальну політику збіль­шення загальної рівності, належать індивідам?

Існує два різновиди прав, про наявність яких у індивідів може йти мова. Перше — це право на рівне ставлення, тоб­то право на рівний розподіл певної можливості, ресурсу чи тягаря. Кожен громадянин, наприклад, має право на те, щоб його голос був рівним голосам інших у рамках демократич­ного управління; це — підґрунтя для рішення Верховного Суду про те, що одна людина повинна мати один голос, на­віть якби виявилось, що ішла, складніша система може кра­ще прислужитись загальному добробутові. Друге — право на ставлення до себе як до рівного; це — право не на те, щоб ви одержували однакову частку певного тягаря чи бла­га, а на те, щоб до вас ставилися з тими ж пошаною та пік­луванням, як і до будь-кого іншого. Якщо в мене двоє ді­тей, яких спіткала одна й та сама хвороба, причому одна дитина при смерті, тоді як інша лише відчуває певні непри­ємні симптоми, я не виявлю рівного піклування, якщо під­кину вгору монетку, щоб вирішити, кому з них віддати єди­ну дозу ліків, що залишилась. Цей приклад показує, що пра­во на ставлення до себе як до рівного є фундаментальним, а право на рівне ставлення — похідним. За деяких обставин із права на ставлення до себе як до рівного випливає право на рівне ставлення, та, без сумніву, так буває не завжди.

Дефуніс не має права на однакове ставлення при прийомі до юридичної школи; та обставина, що іншим надаються студентські місця, сама по собі не дає йому права на таке місце. Індивіди можуть мати право на однакове ставлення в рамках початкової освіти, тому що той, кому відмовлять у початковій освіті, навряд чи житиме корисним життям. Та юридична освіта не є настільки життєво важливою, щоб ко­жен мав рівне право на її здобуття.

Втім, у Дефуніса справді є право другого виду —право на те, щоб до нього ставились як до рівного при вирішенні питання, які саме норми прийому має бути застосовано. Тобто, він має право на те, щоб ставлення до його інтересів було таким же різнобічним І доброзичливим, як І до інтере­сів будь-кого іншого, коли юридична школа вирішуватиме, чи вважати расову.ознаку доречним критерієм прийому. Проте ми повинні остерігатися переоцінки значення цієї об­ставини.

Припустімо, якийсь абітурієнт скаржиться на те, що тес­ти, які ставлять менш інтелектуальних кандидатів у гірше становище порівняно з більш інтелектуальними, порушують його право на ставлення до себе як до рівного. Юридична школа цілком правомірно може дати таку відповідь. Будь-який норматив поставить певних кандидатів у гірше стано­вище порівняно з іншими; проте політику прийому все ж можна виправдати, якщо є вагомі причини очікувати, що за­гальна користь для суспільства перевищить загальні втрати, і якщо жодна інша політика, що не веде до подібної шкоди, не забезпечить хоча б приблизно такої ж користі. Право ін­дивіда на ставлення до себе як до рівного означає, що його потенційні втрати заслуговують на те, щоб на них зважали, І все ж ці втрати може переважити користь для суспільства в цілому. А якщо так, тоді менш інтелектуальний абітурієнт не вправі заявити, що його облудно позбавлено права на ставлення до себе як до рівного, на тій лише підставі, що він зазнав шкоди, якої не завдано іншим.

Вашингтонці можуть дати Дефунісові таку ж відповідь. Будь-які політики прийому до вузу повинні ставити певних абітурієнтів у невигідне становище; що ж стосується полі­тики надання переваги абітурієнтам-представникам мен­шин, то резонно припустити, що вона приносить користь суспільству в цілому, навіть коли зважити на заподіяння шкоди таким із кандидатів, як Дефуніс. Якщо буде більше чорношкірих юристів, вони допоможуть забезпечити кращу

324 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРЛВА

юридичну допомогу чорношкірій громаді і, отже, зменшити соціальну напругу. Далі, якщо в аудиторних дискусіях із со­ціальних питань братиме участь більше чорношкірих сту­дентів, цілком імовірно, що це поліпшить якість юридичної освіти для всіх студентів. Далі, якщо стане відомо, що чор­ношкірі студенти-юристи мають успіх у навчанні, це, мож­ливо, заохотить інших чорношкірих, чий інтелект відпові­дає звичним нормативам, подати заяви про вступ, а це, в свою чергу, підвищить інтелектуальний рівень адвокатури. В будь-якому випадку преференційний прийом чорно­шкірих має зменшити різницю в рівні достатку та впли­вовості, що нині Існує між різними расовими групами, і, отже, зробити суспільство загалом більш рівним. Питан­ня, чи програма преференційного прийому до вузів на­справді посприяє цим різним політикам, є, як вже сказано, спірним, проте немає причин стверджувати, що так не може статись. За цією гіпотезою, шкода, заподіяна таким канди­датам, як Дефуніс, є ціною, яку доводиться сплатити задля більшої користі; в даному випадку це — як шкода, заподія­на менш інтелектуальним студентам, що є ціною звичайних політик прийому'.

Тепер ми бачимо різницю між справою Дефуніса та уяв­ною справою, в якій юридична школа встановила підвище­ну плату за навчання студентам, вибраним випадковим чи­ном. Та особлива шкода, якої було заподіяно цим студен­там, не була необхідною для збільшення стипендіальних фондів, тому що того ж збільшення можна було б добитись за допомогою більш рівномірного розподілу грошової суми між усіма студентами, які могли б дозволити собі платити

¹ Далі в цьому розділі я доводитиму, що існують обставини, за яких по­літика порушує чиєсь право на ставлення до себе як до рівного, незважаю­чи на той факт, що соціальні вигоди можна оцінити як такі, що переважу­ють втрати. Ці обставини виникають, коли вигоди, що переважують втрати, включають в себе ті, що є даниною забобонам та іншим видам переваг, бра­ти які до уваги посадовим особам чи інституціям взагалі не слід. Проте гіпотетичні соціальні вигоди, описані в цьому параграфі, не включають ви­годи такого роду. Звичайно, якби політика вашингтонців порушила якесь інше право Дефуніса крім його права на ставлення до себе як до рівного, тоді та обставина, що дана політика могла б у цілому забезпечити соціаль­ну вигоду, не виправдала 6 це порушення (див. розділ 6). Якби, наприклад, вашингтонська процедура прийому включала релігійний тест, що порушу­вав би право Дефуніса на релігійну свободу, її не можна було б виправдати посиланням на те, що такий тест може посприяти єднанню суспільства. Проте Дефуніс не спирається на жодне конкретне право крім права на рів­ність, гарантованого Положенням про рівний захист.

9. Зворотна дискримінація

більше. В справі Дефуніса такий момент відсутній. Політи­ка вашингтонців справді заподіяла йому більшої шкоди по­рівняно з тими абітурієнтами-ігредставниками більшості, яких було прийнято. Проте ця дискримінація не була до­вільною; вона стала наслідком нормативів «за здібностя­ми», нормативів, до яких він сам схвально ставиться. А то­му доводи Дефуніса не проходять. Положення про рівний захист надає конституційного статусу праву індивіда на ставлення до себе як до рівного, проте в цьому праві Дефу­ніс не знайде підтримки своїй заявці на те, що зазначене по­ложення робить незаконною всі расові класифікації.

Однак якщо ми відкинемо позов Дефуніса так прямоліній­но, ми залишимось наодинці з таким парадоксом. Як могло статись, що стільки здібних юристів, які підтримували його позов і морально, і юридично, припустились такої помил­ки? Всі ці юристи погоджуються, що інтелект є підхожим критерієм прийому до юридичних шкіл. Вони не вважають, що цей критерій пов'язаний із компромісом щодо консти­туційного права будь-кого на ставлення до себе як до рів­ного. Чому ж тоді вони заперечують, що, з урахуванням обставин останнього десятирічя, раса також може бути під­хожим критерієм?

Певно, вони побоюються зловживання расовими крите­ріями, побоюються, що такі критерії буде використано на виправдання упередженості щодо етнічних меншин, які не перебувають у фаворі (таких як євреї). Проте це не може пояснити їхню опозицію. Можна зловживати будь-якими критеріями, та й, як би там не було, вони все одно вважа­ють, що расові критерії принципово невірні, а не просто придатні для зловживань.

Чому? Відповідь полягає в їхньому переконанні, що як в теорії, так і на практиці справи Дефуніса та Света повинні «вижити або загинути разом». Вони впевнені, що з боку лі­бералів нелогічно засуджувати техасців за зведення «кольо­рового» бар'єра перед Светом, а потім аплодувати вашин­гтонцям за зведення «кольорового» бар'єра перед Дефуні-сом. Різниця між цими двома справами, на їхню думку, може полягати лише в суб'єктивній перевазі, що її надають ліберали певним популярним нині меншинам. Якщо сказа­но, що расові класифікації неправильні, то мається на увазі,

326 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

що неправильними є расові класифікації як такі, а не лише ті класифікації, що спрацьовують проти етнічних груп, що тепер у фаворі. Саме такою є незаявлена посилка для лозун-ґу, на який покладались захисники Дефуніса, а саме, що Конституція не розрізняє кольорів. Звичайно ж, цей лозунг означає протилежне тому, що продекларовано в ньому: він означає, що Конституція настільки чутлива до кольору, що робить будь-яку шституційну расову класифікацію неді­йсною в юридичному плані.

Тому надзвичайно важливо перевірити припущення, що справи Дефуніса та Света повинні вижити або загинути ра­зом. Якщо це припущення вірне, то прямолінійний аргумент проти Дефуніса все ж мусить бути помилковим, оскільки жоден аргумент не може переконати нас, що сегрегація того виду, з яким зіткнувся Свет, є виправданою чи конституцій­ною ¹. Далі, при поверховому розгляді справді здається, що аргументи проти Дефуніса можна застосувати й проти Све­та, тому що ми можемо сконструювати аргумент, яким мог­ли б скористатись техасці, щоб показати, що сегрегація сприяє колективному добробутові, так що особлива шкода чорношкірим є ціною, яку необхідно сплатити задля забез­печення загальної користі.

Припустімо, що техаська приймальна комісія, хоч до її складу і входили расово неупереджені чоловіки й жінки, все ж вирішила, що економіка Техасу потребує більшої кількості білих юристів, ніж вони можуть підготувати, але не має жодних вакансій для чорношкірих юристів. Зреш­тою, так справді могла б виглядати реалістична оцінка ста­ну комерційного ринку юристів у штаті Техас одразу після другої світової війни. Фірми в галузі корпоративного зако­нодавства потребували юристів для обслуговування бізнесу, що був на підйомі, та вони не могли дозволити собі найма­ти чорношкірих юристів, якими б умілими ті не були, тому

У рішенні, реально винесеному в справі Света, Верховний Суд засто­сував старе правило, згідно з яким сегрегація є конституційно дозволеною, якщо при цьому чорношкірим надаються «окремі, але рівні» засоби. Техас відкрив окрему юридичну школу для чорношкірих, але Суд постановив, що ця школа аж ніяк не була рівною школі для білих. Рішення в справі Света було прийнято до того, як було розглянуто знамениту справу Брауна (Brown), при вирішенні якої суд зрештою відмовився від правила про «окремі, але рівні» засоби, і немає сумніву, що юридичну шкоду тільки для білих сьогодні було б визнано неконституційною, навіть якби паралельно було відкрито юридичну школу тільки для чорних, яка в матеріальному від­ношенні була б рівною школі для білих.