Глава 1. Понятие и признаки публичного договора

1.1. Понятие и правовая природа публичного договора: общие положения

Вопросы определения понятия правовой природы публичного договора достаточно подробно обозначены в юридической литературе. В большом количестве научных работ встречаются такие категории (понятия), как "правовая природа", и "правовая сущность", причем очень часто эти понятия употребляются в одинаковом контексте. Однако в правовой сфере наличие точной, конкретной и ясной терминологии особенно необходимо потому, что договор, в том числе и публичный договор, является социальным регулятором,обеспечивающийся государственным принуждением. Кроме того, понимание указанных выше категорий имеет и существенный практический аспект для нашего исследования.

С точки зрения С.С. Алексеева, правовая природа - это юридическая характеристика данного явления, выражающая его специфику, место и функции среди других правовых явлений в соответствии с его социальной природой[2]. Иными словами, чтобы признать за тем или иным явлением правовую природу, необходимо выделить некую "правовость" или "юридичность". Но встает вопрос - как это сделать?

О.А. Красавчиков полагал, что под юридической природой правоотношений нужно понимать отраслевую (родовую и видовую) принадлежность правообразующих юридических фактов и норм (определяющих юридическую значимость фактов), которые (факты и нормы) влекут за собой возникновение конкретных правоотношений[3].

Из данного понятия следует, что для того, чтобы определить назначение и юридическую (или правовую) природу публичного договора, необходимо его сначала отнести к юридическим фактам либо нормам, а затем уже определять его отраслевую принадлежность.

О правовой или юридической природе явления или факта часто ведется речь, когда есть необходимость классификации рассматриваемого явления или факта по каким-либо определенным признакам и отнесения их к конкретной группе объектов (например, правовых институтов). В процессе такой классификации происходит анализ признаков, присущих данному конкретному явлению или факту, после этого на основе сходства или отличия признаков явления или факта от общих признаков объектов, включенных в данную группу делается вывод о правовой природе. При этом вовсе необязательно, чтобы данное явление либо факт уже нашли свое отражение в текущем законодательстве[4].

Представляется, что подобный формалистический подход к пониманию правовой природы публичного договора является недостаточным. Одно из определений слова "природа" звучит как основное свойство, сущность чего-либо[5]. В свою очередь, под сущностью понимают внутреннюю основу явления, смысл, суть чего-либо[6], внутреннее содержание предмета, определяющее в устойчивом единстве всех многоплановых и противоречивых форм его бытия[7]. Причем, как уже отмечалось выше, наряду с понятиями "правовая природа" и "правовое содержание" употребляется также понятие "правовая сущность". Обобщая положения, содержащиеся в научных юридических исследованиях, можно утверждать, что под правовой сущностью в них обычно понимается либо функциональное назначение того или иного факта, явления и социального института, либо, как и в случае с правовой природой, установление родовой или видовой принадлежности в рамках существующей правовой системы[8]. Иногда также исследователи понимают под установлением правовой сущности определение содержательных характеристик явления как права либо обязанности[9]. Некоторые авторы, наоборот, интерпретируют категорию "содержание" как функциональное назначение либо используют ее как синоним понятия "предмет"[10].

Стоит понять, что нормы ГК РФ и иных нормативно- правовых актов, посвященные публичному договору, содержат элементы публично-правового регулирования, что понимается защитой публичных интересов. Несмотря на публично-правовой характер регулирования данной договорной конструкции, он является институтом гражданского права.

Согласно п.1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

При этом коммерческая организация «не имеет права» оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом, все равны, и заключают договор на равных условиях.

Сегодня актуальным является вопрос о субъектном составе публичного договора. Правило, приведенное в ст. 426 ГК РФ, по нашему мнению, должно, даже обязано, можно сказать, охватывать не только деятельность коммерческих организаций, но также и предпринимательскую деятельность граждан, а также в отдельных случаях некоммерческих организаций.

Дело в том, что на практике, как обычно, публичные договоры заключаются не только коммерческими организациями, индивидуальными предпринимателями, но и различными некоммерческими организациями, которые обладают специальной правоспособностью (ст. 50 ГК РФ).

Исходя из ст. 426 ГК РФ понятия можно заключить, что одной из сторон в публичном договоре всегда является юридическое лицо. Отсюда возникает вопрос: будет ли признаваться публичным договор, заключенный индивидуальным предпринимателем как одной из сторон такого договора? Правовой анализ ст. 23 - 25, 426 ГК РФ дает положительный ответ, так как в п. 3 ст. 23 ГК РФ обозначено, что к предпринимательской деятельности таких граждан по общему правилу применяются нормы ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц - коммерческих организаций, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения[11]. В данном случае ни закон, ни иные правовые акты, ни существо правоотношений, возникающих при заключении публичного договора, для индивидуальных предпринимателей не делают каких-либо исключений, поэтому они должны руководствоваться нормами ст. 426 ГК РФ.

Аналогичный вопрос о применении положений ст. 426 ГК РФ возникает и в отношении некоммерческих организаций, которые в соответствии с законом также вправе заниматься предпринимательской деятельностью. В данном случае правовой анализ ст. 50, 116 - 121, 426 ГК РФ не позволяет ответить на этот вопрос положительно, что подтверждается также и материалами судебной практики. Например, арбитражный суд пришел к выводу, что к договору, заключаемому некоммерческой организацией, по аналогии закона со ссылкой на ст. 6 ГК РФ могут применяться правила о публичном договоре[12].

На наш взгляд, необходимо упорядочить взаимоотношения между сторонами в договорах, заключаемых между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и потребителями их товаров, работ и услуг. Например, на практике оказание платных медицинских услуг некоммерческими организациями не подпадало под действие ст. 426 ГК РФ, и контрагенты некоммерческих организаций, как правило, всегда ставились в неоправданно менее выгодное положение по сравнению с клиентами коммерческих организаций, оказывающих аналогичные платные медицинские услуги. Представляется, что принятие новой редакции ст. 426 ГК РФ, предложенной в проекте ГК РФ[13], распространит предусмотренные в ней правовые гарантии на большее число потребителей