Памяти проф. А. А. Симолина

М. М. АГАРКОВ

I

В конце XIX и в XX веке юриспруденция расширила свои границы. Наряду с догматическим изучением действующего положительного права и историко-юридическим исследованием, она поставила еще и разрешение политико-правовых задач критики существующего правопорядка и указания необходимых изменений в нем. Однако недаром истекшее столетие было проникнуто духом историзма и идеей эволюции. Идеальный правопорядок рисуется нам теперь не как рационалистическое настроение, основанное на том или ином представлении о природе человека, наподобие теории прежней школы естественного права, а как закономерный результат развития, как следующая ступень после современности. Поэтому мы ищем и стараемся отделить в настоящем то, что послужит семенем, из которого вырастает новое право, от того, что останется в прошлом, закончив круг своего развития и существования.

Начало двадцатого столетия, как бы предчувствуя великие социальные потрясения, старательно подводит итоги и внимательно загля­дывает в будущее.

Целый ряд исследователей пытаются найти среди многочисленных ручьев современной правовой жизни тот основной поток, который проложит свои пути в предстоящей общественной эволюции. В области публичного права известны труды Л. Дюги, М. Леруа, Новгородцева и др.2 Наука частного права также столкнулась с этой проблемой в лице Шармона, того же Л. Дюги, Гедемана и И. А. Покровского.³

Конец девятнадцатого и начало двадцатого века давали цивилистам немало поводов задуматься над основными идеями своей науки. Особенно наводило на размышление сравнение с началом прошлого столетия, когда составлялся Code Napoleon. В последнем отразилась цельная и стройная идеология последовательно проведенного либерализма. В атмосфере, очищенной от остатков феодализма революционной бурей, либеральное миросозерцание легко нашло свое творческое выражение в ясных и простых, точных и гибких параграфах кодекса. Совсем иначе обстояло дело с германским и швейцарским гражданскими уложениями. За сто лет либеральная идеология сдала много позиций, и законодателю пришлось искать компромисса между ней и новыми течениями. Под влиянием социализма пришлось ввести в уложения некоторые новые социальные и моральные начала. Цельного миросозерцания уже не было, и наука должна была обратиться к основным вопросам гражданского права, проверить старые истины, откинуть отжившее, быть может, заново формулировать свои исходные положения. По правильному замечанию Радбруха, «лишь социализм побудил — подобно тому, как всегда ересь вызывает апологетику и тем самым и догматику — науку гражданского права к размышлению над ее принципами, побудил тем, что стал отрицать частную собственность и гражданское право вообще».⁴

Кризис цивилистического миросозерцания отразился на указанных выше авторах. Однако постановка вопросов у них не одинакова. Гедеман только историк права XIX века. Он подводит итоги, но не делает принципиальных выводов. Шармон идет несколько дальше и, проследив процесс образования институтов современного права, старается определить тенденцию их развития, предугадав их будущее, не выходя за логические пределы заложенных в них идей. Его задача — придать законченность тому, что уже есть. Но такая законченность неизвестна социальной реальности. Пока одно дозревает, другое зарождается, рядом с засохшими ветвями появляются новые молодые побеги. Заглянуть в будущее можно только в том случае, если удается уловить основной ритм развития всей системы в целом; для этого, прежде всего надо ясно выделить основные идеи и выяснить их роль и назначение. Вплотную к такой постановке вопроса подходят два других юриста — Л. Дюги и И. А. Покровский.

Л. Дюги случайный гость в цивилистике. Он принес с собой взгляд и точки зрения, которые раньше прилагал к материалу публичного права. В его книге многое покажется цивилисту мало обоснованным, многие выводы ее — навязанными извне, а не вытекающими из фактов. Но положение автора дало ему преимущество нового не испробованного подхода к теме, и интерес его работы значительный. Основная идея его — это замена «метафизического» понятия субъективного права понятием социальной функции. Субъективное право есть проявление нелюбимой автором индивидуальной свободы. Нет права — есть обязанности человека перед обществом, вытекающие из факта социальной солидарности, неизбежной взаимной зависимости людей друг от друга. Возможность осуществлять эти обязанности есть социальная функция. Таким образом, нет субъективного права частной собственности, гарантирующего известную свободу в отношениях лица к вещи, а есть определенная социальная функция, выполняемая собственником. По мнению Дюги, все большие и большие ограничения права собственности в законодательстве утверждают эту идею как основу не только будущего, но уже и настоящего правопорядка. Нет и свободы договоров. В современной правовой жизни обычно отсутствуют выработка и определение содержания будущего договора двумя независимыми друг от друга сторонами. Чаще всего одна из них просто присоединяется к определенному существующему порядку, регулирующему жизнь крупных социальных образований — фабрично-заводской мастерской, железной дороги, страховой компании, большого магазина и т. п. Этот порядок устойчив и не меняется по воле контрагентов. Отдельный человек бессилен перед целым учреждением, выполняющим свою социальную функцию согласно однообразным правилам, формулированным в тарифах, страховых полисах, правилах внутреннего распорядка и т. д. Аналогичную эволюцию переживает институт гражданской ответственности. Индивидуалистическая конструкция римского права, основанная на вине, уступает место чисто объективной идее профессионального риска, более соответствующей началу социальной солидарности.

Миросозерцание Дюги должно быть, прежде всего, охарактеризовано как ярко антииндивидуалистическое. Мы затруднились бы на­звать его социалистическим. Оно социалистично лишь постольку, поскольку французская теория солидаризма, хотя и созданная в противовес социализму, восприняла идеи социальной справедливости.

Мы не будем останавливаться здесь на разборе взглядов Дюги на субъективное право. Быть может, с чисто теоретической точки зрения те факты, на которые он опирается, недостаточны, чтобы выбросить за борт это понятие. Быть может, «социальная функция» при более внимательном рассмотрении окажется просто модификацией старых «метафизических» взглядов. Не важна для нас и методологическая путаница, столь присущая Дюги, как и другим солидаристам, в его тщетных попытках вывести из факта взаимной социальной зависимости (intcrpendence sociale) критерий общественных оценок, норму социально должного. Для нас существенно другое. В освещении Дюги институты гражданского права принимают вид совершенно чуждый цивилистическому стилю. Частноправовые начала заменяются принципами публичного права и, таким образом, вполне определенно ставится вопрос о самом бытии в будущем частного права. Борьба, которую автор ведет против идей Code Napoleon, является по существу борьбой за превращение всего права в публичное. И, проследив правовую эволюцию за сто лет, французский государствовед считает возможным торжествовать победу.

Осторожна, но глубока в своих выводах книга И. А. Покровского «Основные проблемы гражданского права». Другой такой книги нег в современной цивилистической литературе, не только русской, но и иностранной. Никто так последовательно, как автор, не наметил в эволюции и современном состоянии гражданского права проявления некоторых общих этических и философских принципов. Он указал те полюсы, между которыми располагается извилистая линия развития институтов гражданского права. С одной стороны, таким полюсом является человеческая личность и ее свобода. «Гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения». Исторический процесс эволюции права показывает все большее расширение свободы личности и ее правовой охраны. Несмотря на социалистическую окраску современных общественных течений, обеспечение прав личности делает все новые и новые завоевания. Автор, резюмируя свои выводы, говорит: «Таким образом, как мы видим, индивидуалистическая тенденция не только не замирает, но, напротив, есть области, где она неудержимо растет. И в этом отношении новое время продолжает работу времен предыдущих». Но наряду с индивидуализмом существует и другая могучая сила. Общественное начало, как гигантский магнит, собирает в поле своего притяжения и подгоняет себе путем публично-правового регулирования те отношения, которые прежде лежали в области частного права. В течение всего XIX столетия давали себя знать отрицательные последствия частноправовой организации хозяйственной жизни. Провозглашенная французской революцией гражданская свобода личности, собственности, труда привела к экономической зависимости бедных от богатых, свободная конкуренция создала эксплуатацию, и начало свободы не только не получило фактического осуществления, но было устранено в отношении тех, которых судьба не сделала владельцем капитала. На этой почве вырос социализм. Социализм в области права, по мнению проф. И. А. Покровского, равнозначен публично-правовому началу и поэтому исключает возможность существования частного права. Частное право с его индивидуализмом представляет из себя систему юридической децентрализации. Публичное право, наоборот, регулирует отношения между людьми «исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть». «Только от нее, от государственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями». В этой юридической централизации и заключается основная сущность публичного права, с одной стороны, и социализма, с другой. По мнению автора, перестройка всех правоотношений по принципу централизации не является немыслимой. Однако рассмотрение тенденций современного частного права заставляет его различать два противоположных, но не исключающих друг друга направления: одно в области духовной жизни, другое — экономической. В области охраны духовных и идеальных благ человеческой личности развитие идет по пути укрепления индивидуалистических позиций и, следовательно, частного права. В области экономических отношений, наоборот, растет публично-правовая организация хозяйственной жизни, и автор определенно признает ее более желательной, чем многочисленные паллиативы, которыми пестрят молодые гражданские уложения, германское и швейцарское, вроде принципа конкретной справедливости, права суда уменьшать размер неустойки или аннулировать ростовщическую сделку и т. п. Эти полумеры нисколько не устраняют реального общественного зла и являются только незначительным украшением в социальном духе. Французы называют такие законы «lois de facade». Вместо них нужна определенная перестройка общественной жизни, и первым этапом должно являться признание права на существование, которое является публичным субъективным правом.

Таковы в самых общих чертах основные идеи и выводы книги И. А. Покровского. В целом она является попыткой ответить на во­просы о ценности частного права и об его пределах. Выводы его утверждают культурное значение правового индивидуализма. Но вме­сте с тем он не скрывает опасности, которая заложена в стремлении к обобществлению. Социализация по инерции ли движения или по другим причинам может зайти слишком далеко и посягнуть на те права человеческой личности, которые являются залогом прогресса и культурного творчества. И. А. Покровский сочувственно цитирует по этому поводу то место из «Нового учения о государстве» Антона Менгера, где последний указывает на то, что государство будущего может злоупотреблять своей громадной экономической властью для подавления личности, подобно тому, как современное государство подавляет политическую свободу личности. Ценность частного права взята жизнью под сомнение. Ему вменяется в вину изнанка современной цивилизации, ее социальные недуги. От обвинения или оправдания зависит его бытие в будущем, когда общество найдет средства избавиться от своих внутренних противоречий и конфликтов.

Очень заманчива попытка, откинув вопрос о ценности, предугадать будущее, продолжив вперед линию развития права XIX в. Но она совершенно неосуществима. Право не является самодовлеющей и замкнутой системой явлений, которая живет и изменяется по своим собственным внутренним законам. Учесть все возможные факторы немыслимо. Мы их не знаем. Самое большее, что нам доступно —это установить некоторые возможности. Поэтому неизбежно встает вопрос о ценности тех общественных начал, между которыми идет и предстоит еще борьба. Вопрос о ценности одинаково важен как при полной победе одного из них, так и при компромиссе между ними. В первом случае та или иная оценка определит наше отношение к совершившемуся факту, во втором — поможет нам установить желательные пределы для каждого из них.

Вопрос об оценках подводит нас к самой опасной теме в общественных науках. Мы вступаем в область методологических споров, которыми так богата эта область знания. Кроме того, мы сталкиваемся с неопределенным субъективизмом этических, религиозных и других убеждений, которые служат критерием для оценки. Мы не можем здесь останавливаться на методологических контроверзах и ограничимся только краткой формулировкой своей точки зрения.

Прежде чем произвести оценку, необходимо точно установить предмет оценки. Эта работа носит чисто объективный, научный характер. На ней не должно отражаться личное миросозерцание исследователя. Влияние субъективных взглядов было бы только отклонением от научной истины, психологически объяснимым ввиду специфических особенностей объекта обществоведения.

Последовательно проведенное изучение предмета оценки, строго говоря, исчерпывает объективно-научную проблему. Далее вступают в свои права иррациональные моменты, дающие в результате положительное или отрицательное отношение к тому или иному объекту. Эти иррациональные моменты проявляются в форме различных этических миросозерцании, несводимых друг к другу и несоизмеримых никакими общеобязательными критериями. Впрочем, нет надобности слишком пессимистически смотреть на неизбежный субъективизм оценок. Как правильно отмечает Ф.Жени в своей «Science et technique en droit pri-ve. positib (2-й вып.), глубокие расхождения сказываются главным образом на вершинах мысли, при формулировании самых общих, основных принципов миросозерцания. Когда дело доходит до отдельных практических проблем, с которыми преимущественно имеет дело юрист, эти разногласия часто теряют свою остроту. В этих случаях дает себя знать та общность человеческой психологии, которая и вырабатывается на разрешении конкретных практических вопросов общественной жизни.

Задачей настоящей статьи является главным образом скромная попытка способствовать выяснению проблемы с ее объективно научной стороны, с точки зрения анализа фактов и понятий. Для этого нам нужно будет остановиться на следующих пунктах. Во-первых, — на вопросе, которому так посчастливилось в науке по количеству и качеству посвященной ему литературы и не посчастливилось по части общепринятого его разрешения, — на определении частного права и разграничении его с правом публичным. Во-вторых, — на вопросе о содержании частного права. Связано ли оно по существу с теми основными началами, которые даны нам как исторический факт рецепцией римского права и законодательством XIX-го века, или же мыслимо частное право с другим содержанием и другими границами. В-третьих, — на вопросе о частном праве, как особом способе регулировать отношения между людьми, и о возможных пределах этого способа. Наконец, четвертым вопросом, на котором необходимо остановиться, является проблема соотношения частного права и социализма. Есть ли ему место в социалистическом строе или нет. Социализм, по мнению Целого ряда авторитетных представителей цивилистической науки (И. А. Покровский, Шершеневич и др.), отрицает частное право как принципиально несовместимое со своими идеалами. Для выяснения ценности частного права этот четвертый пункт имеет первостепенное значение, так как социализм является в настоящее время основным водоразделом общественных течений, и размышление над частными вопросами социалистического строя лежит же не в плоскости утопических построений, а составляет необходимый фундамент для критического отношения к тому, чем живет наше время.

Только заняв определенную позицию в указанных вопросах, можно спокойно производить оценку. Она будет психологически необходи­мым дополнением к анализу фактов, и ее субъективизм не будет опасен для разрешения проблем, которые сами по себе нисколько не за­висят от неизбежного произвола этического миросозерцания отдельного лица.

¹ К настоящей статье необходимо сделать два примечания: 1) статья писалась в условиях иркутского книжного голода; автор смог дать только схематическое развитие темы; сколько-нибудь точной сводки изученных мнений по затронутым вопросам в ней нет; 2) автор работал над ней еще до ознакомления с законодательством Советской власти, которое дает крайне интересный материал для иллюстрации целого ряда положений. Поэтому действующее гражданское право осталось незатронутым, несмотря на специальный интерес его разработки.

² Dicey, Lectures sur les relations du droit et de I'opinion public on Angleterre durant le 19-me siecle,. Trad de I'anglais; L. Duguit, Les transformations du droit public; M. Lerоу, Les transformations de la puissance public, les syndicate des fonctionnaires; его же, La loi, essai sur la theorie de 1'autorite dans la democratie; Новгородцев. Кризис современного правосознания; его же Общественный идеал.

3 Charmont, Les transformations du droit civil; L. Dupuit, Les transformations generales du droit prive depuis le Code Napoleon; Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert; И. А. Покровский, Основные проблемы гражданского права.Совершенно компилятивный характер имеет близкая им по заданиям книга F. Соsentini, La riforme della legislazione civile.

⁴ Радбрух. Введение в изучение права. Рус. пер. С. 35. 26

II

Нет надобности рассматривать вопрос о разграничении частного и публичного права путем изложения и критики многочисленных тео­рий, предложенных в литературе. Это было сделано бесконечное число раз. Неудача попыток установить искомое различие значительно усилила за последнее время нигилистическую точку зрения на проблему, которая отрицает самую возможность разрешить ее в теоретической плоскости. Всякая попытка теоретического обоснования дуализма права, говорят сторонники этого взгляда, является безнадежной. Разделение на публичное и частное право покоится не на принципиальных основаниях, а на исторически сложившейся традиции. По мнению проф. Д. Д. Гримма (Курс римского права I, 1904), оно представляется иррациональным, объединяет разнородные и разъединяет однородные явления. Служит оно для удовлетворения чисто практических целей. Догматик должен с ним считаться как с чисто утилитарным делением и строить классификацию при помощи метода перечисления, а также руководствуясь тем признаком, что объединяющим фактором для частного права является гражданский процесс.

Эрлих (Beitage zur Theorie der Rechtsquellen, 1902), обстоятельно проследив историю разделения, тоже пришел к выводу, что логиче­ская необходимость его отсутствует. Оно — результат традиции, поддержанный программами университетского преподавания.

Какие бы причины ни вызвали современное разделение правового материала, в какую бы эпоху оно первоначально ни установилось,— вопрос о теоретическом объяснении отпасть не может. Успокоится на выяснении фактической стороны исторического процесса нельзя. Надо дать ответ, как же оно все-таки установилось и почему так прочно держится — факты совершенно необъяснимые, если принципиальной разницы между частным и публичным правом нет.

Мнение, что дуализм объединяет разнородные явления и разъединяет однородные, с логической неизбежностью приводит к попыткам заменить традиционное распределение правового материала совершенно новыми классификациями. Такова теория Кавелина и некоторые другие. Относительно их, конечно, необходимо ставить вопрос о том, удачно ли выбрали они principium divisionis. В частности, признак «имущества», которым оперировал Кавелин, оказался неудачным и тоже объединяющим разнородное. Однако и в случае безупречного критерия разделения, если он совершенно не связан с традиционным распределением материала между публичным и частным правом, мы не получим необходимого ответа. Можно заменить «ветхую храмину» гражданского права чем-нибудь более современным, если признать, что оно отжило свой век, но нельзя видеть в этом объяснение существующего факта.

Материальная теория, которая от Ульпиана и до наших дней в различных формулировках и с различными оттенками собирает вокруг себя наибольшее число приверженцев, не удовлетворяет своих противников, да порой и сторонников (напр., Шершеневича) неопре­деленностью своих очертаний. Этим она вызвала течение, направленное на отыскание такого ответа, который обладал бы полнотой и точностью догматического определения. К этому стремился Рогэн (La regie de droit), который считал публичным всякое правоотношение, одним из субъектов коего является государство. К этому же стремится и другая формальная теория, которая ведет свое начало от Иеринга, сперва как комбинация материального и формального момента, в значительной степени теряет связь с материальной теорией у А. Тона, своего признанного родоначальника, и наконец, в качестве чисто формальной выступает у Муромцева. Определяя частное право как субъективное право, охраняемое по инициативе самого субъекта в порядке гражданского процесса, она, несомненно, имеет, как на это и указывал Шершеневич, вид догматического определения. Этому не противоречит та социологическая аргументация, которую мы встречаем у Муромцева (определение и основное разделение права), так как у него социологический материал определялся традиционно-догматической точкой зрения на право.

Между тем определения частного и публичного права не могут быть догматическими определениями. Догматическим определением мы называли вынесение за общие скобки целого ряда юридических норм тех условий, с наличностью которых правопорядок связывает наступление определенных последствий. Но в нормах положительного права мы не найдем указания на те условия, с которыми неизбежно связанные частноправовые или публично-правовые последствия. Всякий спор о праве гражданском подсуден гражданскому суду. Но в чем те особенности спора, которые делают его подсудным определенному суду и которые могли бы образовать differentiam specificam в определении частного права, закон не указывает. Поэтому попытка определить понятие частного (или публичного) права посредством способа судебной защиты неизбежно должна привести к определению х через х: гражданское право есть право, охраняемое гражданским иском, а гражданский иск есть способ охраны гражданского права. Эту ошибку и делает формальная теория Тона и Муромцева.

Не поможет и отыскание других формальных признаков, так как сам правопорядок их не содержит. Поэтому неправильна теория Рогэна. Положительное право несомненно знает частноправовые отношения, одним из субъектов которого является государство. Рогэн, таким образом, меняет обычную границу. Между тем всякая формальная теория, чтобы быть пригодной, должна указать точное понятие частного права, которое в точности совпадало бы с традиционным делением. В противном случае отыскание формальных признаков как преследующее догматически практическую цель теряет свой смысл.

Материальная теория, не давая удовлетворительного объяснения, все же указывала на правильный путь. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного индивидуального публичному общественному. Если правоотношения «относятся к сфере единого общественного целого — государства, общины и т. д., — то это публичное право. Такова, напр., вся организация этих общественных союзов; но сюда же относятся и такие отношения отдельных лиц к общественному целому, которые покоятся на их членстве в этом общественном целом (как в области воинской повинности и обязанности платить подати, в области других обязанностей и прав государственных подданных, как таковых, и членов коммунальных союзов: избирательных прав, прав на жалование и т. п.). Напротив, относятся к частному праву правоотношения, в которых отдельные лица находятся к другим ради себя самих, и соответственные нормы, напр. право собственности, долговые требования, семейственные права» (К. Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts I, 1900, 14).⁵ Приведенная цитата не дает определения, но является характеристикой двух ветвей права. Материальная теория не может дать догматического определения. Оно вообще невозможно. Но она может указать юридический принцип, т. е. в содержании права выявить руководящие тенденции. Несмотря на свою расплывчатость, она правильно подмечает интеллектуальные элементы нашей психики, связанные с представлением о публичном и частном праве. Она переносит проблему из области догматики в область коллективно-психологических фактов. Для нее поэтому не опасны частичные расхождения с традиционными рамками публичного и частного права. Материальная теория не может ставить себе целью объяснить каждую извилину и отклонение, обусловленные происходящими моментами истории права. Ей надо только по возможности точно наметить основное направление водораздела двух великих течений юридической эволюции. За последнее время сделаны попытки внести в эту область больше определенности. Мы и переходим к их рассмотрению.

Во втором томе своей немецкой работы «Die Lehre vom Einkommen» проф. Петражицкий предложил в качестве критерия для деления права признак юридической децентрализации или централизации правоотношения. Эта точка зрения была в России поддержана проф. И. А. Покровским (см. «Историю римского права», «Основные проблемы гражданского права»), который характеризует ее следующим образом. ⁶ Право регулирует отношение между людьми двумя приемами, между которыми обнаруживается глубокая разница. «В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к отдельным лицам». «Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти)». Наиболее типичным примером публично-правовых отношений может служить, по мнению автора, организация военных сил страны, построенная на началах обязательной воинской повинности. Тут все урегулировано, ничего не может быть изменено. «Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру; все здесь централизовано». Особенности, которые мы находим в области военного права, «представляют общую характерную черту всех отраслей права публичного — права государственного, уголовного, финансового и т. д.».

Иначе обстоит дело с частным правом. «Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и власт­ного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты права». Эти субъекты прав, люди или же различ-лые искусственные образования — корпорации или учреждения, обладают автономией в правовом регулировании своих взаимоотношений. Государство устанавливает свои частноправовые нормы лишь как вспомогательные на случай отсутствия частных определений. Нормы частного права по общему правилу составляют jus dispositivum. «Вследствие же этого гражданские права суть только права, а не обязанности: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться; неосуществление права не составляет никакого правонарушения».

Таким образом, публичное право «есть область власти и подчинения», гражданское — «область свободы и частной инициативы».

Эта характеристика, которую мы старались изложить, возможно ближе к подлиннику, чаще всего цитируя слова самого автора, исчер­пывает, по его мнению, принципиальную разницу между частным и публичным правом. Граница между ними в истории права менялась. Отношения, построенные по типу юридической децентрализации, перестраивались по началам централизации, и наоборот. В каждый данный момент пограничная линия не является резко определенной. По мнению И. А. Покровского, критерий, который он указывает, является не материальным, а формальным, «хотя и в совершенно ином смысле, чем это предполагалось до сих пор», так как различие лежит не в разных интересах или отношениях, а в разных приемах правового регулирования. Вопреки этому мнению мы полагаем, что теория централизации и децентрализации правовых отношений должна быть поставлена наряду со взглядами Ульпиана ввиду того, что искомый признак разделения она находит не в формально-юридических моментах процессуальной охраны прав и не в формальных особенностях субъекта отношения (государство), а в содержании правовых норм. Централизацию правоотношений через государство проф. Покровский рассматривает как признак публичного права. Но ударение ставится не на государство, а на централизацию, что видно из того, что отношения казны к подрядчику он считает частноправовыми; равным образом как частноправовые он рассматривает отношения между государственной властью и вольнонаемной дружиной какого-либо кондотьера.⁷ Таким образом, мы с полным основанием можем причислить взгляды проф. Покровского к материальным теориям, подчеркнув, конечно, все отличие их от традиционных формулировок.⁸

Выше мы указывали, что впервые изложенная теория была предложена Петражицким в «Die Lehre vom Einkommen». Во втором издании его «Теории права и государства» (т. II) он указывает тот же признак разделения, но прибавляет к нему другой, по его взглядам, очевидно, совпадающий с критерием централизации или децентрализации. По крайней мере, проф. Петражицкий нигде не отказывается от своих прежних взглядов, даже защищает их от критики Г. Ф. Шершеневича, и постоянно упоминает оба критерия одновременно, как равнозначные. Этот другой признак, обоснованию и объяснению которого главным образом и посвящена соответствующая глава «Теории, права», заключается в разграничении прав социального служения и лично-свободного права. Различие между ними, совпадающее с отличием централизованных от децентрализованных правоотношений, заключается в различии объективных представлений, связанных с теми и другими. Права социального служения имеют своими объектами «соответственные повеления или иные действия на благо подвластных или социальной группы».⁹ Поэтому в своем осуществлении эти права связаны с обязанностями заботиться о благе подвластных или об общем благе социальной группы.

Права социального служения бывают или правами власти, или правами участия «в управлении общими делами путем известных за­явлений, которые должны быть приняты во внимание другими (правомочие делать заявления + притязания на принятие их во внимание), напр. право голоса в области составления коллективных решений (в народных собраниях, парламентах, законодательных комиссиях, судах, административных учреждениях, права законодательной или иной инициативы, избирательные права в области народного представительства, местного самоуправления, в университетах и т. п.)».

Если объектами социально-служебных прав являются действия на благо социальной группы, то дестинаторами могут быть и сами обя­занные. «Напр., в области действия служебных и социальных властей, субъектам подлежащих властей принадлежит право на исполнение со стороны подвластных их велений, издаваемых ими не ради себя, а ради самих подвластных, подчас с особым указанием на это обстоятельство; во избежание опасности для жизни пассажиров им запрещается выходить на площадку вагона и т. п.».¹⁰

Наряду с правом социального служения существует право, свободное от социального служения, в котором осуществление права не свя­зано с представлением о благе подвластных или социальной группы.

Различие между социально-служебным и лично-свободным правом проф. Петражицкий кладет в основу своей классификации. Рас­пределение правового материала между этими двумя группами не вполне совпадает с традиционным распределением его между публич­ным и частным правом. С одной стороны, к области социально-служебного права необходимо отнести «внутреннее семейное право, право семейной власти и заботы, право отца семейства, pater familias, на послушание со стороны подвластных». С другой стороны, к праву, свободному от социального служения, должно быть отнесено международное право. «Если род или государство притязает на невмешательство со стороны другого рода или государства, то здесь дело идет не о служении одного субъекта другому или совместном служении какому-либо высшему коллективному целому, а только именно об оставлении в покое, о невмешательстве одного субъекта в дела другого, так же как и в области права собственности на вещи или на рабов и т. п.». Подлежащее право не централизует, а «разьединяет, отталкивает других». К области свободного права надо отнести и те семейные права, которые не связаны в своем осуществлении идеей служения на благо семейной группы, напр., vindicatio filii, а также алиментарные иски, actio tutelae directa и actio tutelae contraria. Наличность в семейном праве этих правомочий и привело, по мнению проф. Петражицкого к традиционному включению всего семейного права в гражданское право. Но и в публичное право попали инородные тела. А именно: «на почве некоторых действий по отправлению государственной службы или исполнению иных социально-служебных обязанностей могут возникать частноправовые обязательства. Мы имеем в виду главным образом три категории таковых: 1) обязательства лиц, несущих со­циальную службу, напр. министров, судей и т. д., возместить неправомерно причиненные частным лицам или социальной группе убытки; 2) право социально-служащих на возмещение им рационально и по совести понесенных издержек в пользу социальной группы; 3) права граждан или социальной группы на возврат уплаченного недолжного напр. на возврат переплаты в податной области (condictio indebiti). И право на выслуженное жалованье, пенсию и т. п. следует признать гражданским правом (и обеспечить допущением гражданского иска)». Подлежащие правовые переживания, нормы и т. д. чужды тех представлений, которые являются differentia specifica публичного права. За этими исправлениями, конечно существенными, современные категории публичного и частного права могут, по мнению проф. Петражицкого, быть сохранены как отвечающие правильному делению, которое дает возможность образования научных теорий. «Что касается названия, словесного и совсем несущественного вопроса, то имена «частное» и «публичное» право могут быть перенесены на те два класса прав (социально-служебное, централизованное, и лично-свободное, де­централизованное право), которое было установлено выше в качестве высшего деления права по составу объективных представлений, или же их можно сохранить специально для того права, с которым имеет дело догматик современного права после надлежащего исправления группировки этого права». Суровый в отношении к современной юридической науке, проф. Петражицкий все же находит в общих утверждениях, которые высказываются в литературе относительно деления на частное и публичное право, «нечто вроде зачатков двух теорий: теории гражданского и теории публичного права».

Распределяя юридический материал между социально-служебным и лично-свободным правом, проф. Петражицкий отмечает следующую особенность. «Все социально-служебные права, в том числе права власти абсолютного монарха, суть относительные права. В области публичного права в нашем смысле нет и не может быть абсолютных прав (с обязанностью «всех и каждого»). Ибо здесь дело идет об организации и управлении определенной социальной группы, о власти над подданными, а не над всеми людьми в мире и другими субъектами государствами и т. д.». Наоборот, в области частного права преобладают и имеют определяющее значение права абсолютные. Здесь имеет силу принцип, noli me tangere. «Отсюда, между прочим, видно, — говорит автор, — что наличность субъектного представления «все и каждый» (или «никто не» и т. п.) есть практически годный и безошибочный критерий для исключения подлежащего права из сферы публичного и отнесения его к частному праву».

Нам кажется, что изложенные взгляды проф. Петражицкого проливают значительный свет на вопрос о разделении права. Однако не­обходимы некоторые критические замечания и развитие некоторых пунктов, не обладающих достаточной определенностью. Мы к этому и переходим.

⁵ Цитирую по Петражицкому, — Теория права, 2 изд. Т. II. С. 718.

⁶ Покровский. Основные проблемы гражданского права. С. 8.

⁷ Покровский. Указ. соч. С. 13.

⁸ См. по этому поводу статью В. Н. Дурденевского «Субъективное право и его основное разделение» (Сборник О-ва исторических, философских и социальных наук при Пермском университете). Автор ее полагает, что у проф. Покровского формальное деление опирается на материальное, так как для выяснения различия приемов регулирования он от права переходит на права. Мы полагаем, что различие приемов регулирования с неизбежностью кроется в содержании норм, в характере их предписаний. Неправильно указание, которое часто повторяется в литературе, что с точки зрения объективного права всякая норма публична. Указание на то, что она из­дается для блага всех, не имеет значения, т. е. доказывает только, что законодательная деятельность есть публично-правовая функция. «Законодательство» относится к публичному праву, но нормы как результат этой деятельности могут относиться и к частному праву.

⁹ Петражидкий. Теория права. 2 изд.

¹⁰ С. 728. ю Указ. соч. С. 436.

III

а) Петражицкий считает тождественным деление прав по признаку централизации или децентрализации, с одной стороны, и по признаку наличности или отсутствия элемента социального служения, с другой. В таком виде его теория находит поддержку в литературе.¹¹ На характеристике понятия социального служения автор «Теории права и государства» останавливается достаточно подробно, тогда как понятие юридической централизации остается мало выясненным. Этому выяснению не способствует и полемика с Г. Ф. Шершеневичем, так как совершенно правильное по существу указание Л. И. Петражицкого, что он не смешивает децентрализации как отличительной особенности гражданского права с децентрализацией как понятием государственного права, носит отрицательный характер и не содержит положительного определения. Остается в силе замечание Шершеневича о необходимости провести разграничительную черту между системами централизации и децентрализации народного хозяйства. Казалось бы, это не трудно. Под централизованной системой следовало бы понимать такой общественный порядок, который имеет единый руководящий и распорядительный центр, к которому и стягиваются как радиусы существующие правоотношения. Целый ряд правоотношений объединяется единым субъектом прав и властвования, напр. государством или каким-либо другим. Петражицкий дает основания думать, что он придерживается именно такого понимания. «Некоторые области жизни нормируются путем установления сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных органов с планомерным предписанием им предмета и направления их деятельности, с единым направляющим центром (курсив наш.—М. А.), единым бюджетом и т. д.». «Другие области удовлетворения народных потребностей, в том числе насущнейших, напр. в хлебе и других предметах питания, в одежде, жилище и проч. находятся в сфере действия системы децентрализации с бесчисленными независимыми и по собственному усмотрению действующими хозяйственными центрами, с самостоятельною мотивацией и т. д.». В другом контексте проф. Петражицкий, рассматривая взгляды Еллинека на деление права на публичное и частное и цитируя то место из его общего учения о государстве, где он говорит об удовлетворении культурных интересов путем централизации и перехода в заведование государства таких отраслей общественного дела, которые до этого находились под действием частного права, утверждает, что Еллинек понимает в данном случае термин «централизация» не в государственно-правовом смысле, а именно так, как это было им, Петражицким, предложено.

Если вкладывать в понятие централизации указанное содержание, то нельзя не усмотреть, что деление права по этому признаку не сов­падает с делением по признаку социального служения. Действительно, история права и право современных народов показывают, что и в частном лично-свободном праве могут иметь место централизованные отношения. Мы имеем в виду факт существования господских властей, теория которых в значительной степени дана самим проф. Петражицким. Господскими властями являются те, осуществление которых не связано с представлением о благе подвластных или социальной группы. К ним следует отнести власть хозяина над рабами, отцовскую власть и власть мужа на первоначальных ступенях их развития (в частности, patria potestas и manus в римском праве), власть предпринимателя над рабочими и служащими, поскольку правовая регламентация не внесла в нее элементов социального служения.¹² Во всех этих примерах мы несомненно имеем дело с лично-свободными и, следовательно, частными правами. Между тем не менее несомненно, что мы имеем дело с централизованными правоотношениями, которые все сходятся в единой точке — у носителя власти; от последнего исходят движущие импульсы, направляющие жизнь соответствующей социальной, ячейки (семьи, мастерской, хозяйства рабовладельца). Нет никаких оснований считать современную семью, где родительская единица имеет опекунский, следовательно, социально-служебный характер, системой централизованных отношений, а римскую семью с господской властью домовладыки — системой децентрализованной. Внутрисемейные отношения имеют единый центр независимо от начал, на которых они построены. Семья в дореволюционной северной Франции, в pays du dioit coutumier, где существовало правило «en France puissance pa-ternelle n'a lieu», где была не patria potestas, а опекунская родительская власть, в этом отношении не отличалась от семьи южной Франции, pays du droit ecrit, с отцовской властью, основанной на римском праве.

Таким образом, «юридическая централизация» выходит за пределы социально-служебного права.

Однако понятие централизации у Л. И. Петражицкого настолько неопределенно, что, быть может, в него надо вкладывать другое содержание? Быть может, объединение правоотношений надо видеть не в общем субъекте (государстве, хозяине, домовладыке), а в направлении урегулированного публичным правом поведения людей? Публичные права могут осуществляться только на благо подвластных или социальной группы, частные права могут осуществляться в интересах их обладателя. Первые являются социоцентричными, вторые — эгоцентричными. Первые имеют общим центром интерес общества, общественное благо, вторые не имеют единого центра, так как направлены они на интерес отдельного субъекта, частного лица.

Такое понимание теории Петражицкого имеется в литературе.¹³ Основание оно получает в неопределенности формулировки самого ав­тора. По существу оно является незаметной подменой Петражицкого. Ульпианом, возрождением в подновленном виде самой старой теории в этом старом вопросе, теории, различающей общественный и частный интерес.

Мы совершенно не можем согласиться с таким пониманием. Право социального служения действительно в своем осуществлении дол­жно быть направлено на достижение общественного блага. Интерес подвластных или социальной группы определяет собой объект права. Иначе обстоит дело с лично-свободным, частным правом. Лично-свободное право не должно непременно осуществляться в интересе самого субъекта. Оно может осуществляться ради каких угодно интересов, для достижения каких угодно целей, в том числе и во имя общественного блага. Выбор этих целей зависит от субъекта. Право не навязывает ему деятельность в определенном направлении. Сознание своего права не связывает других мотивов, эгоистических или альтруистических, которые могут бороться между собой в его психике и окрасить в тот или иной цвет осуществление им своего права. Наоборот, право социального служения связывает другие мотивы, господствует над ними. Собственник может воспользоваться принадлежащими ему вещами в своих узкоэгоистических интересах, но может раздать их согласно евангельскому завету. Он может воспользоваться ими для достижения целей, вообще не связанных с чьим-либо интересом, напр., стремясь познать истину, употребить их для научного исследования, желая служить красоте, так или иначе, использовать их для создания художественного произведения. Игра мотивов создает из людских по­ступков, являющихся осуществлением частных прав, определенный социальный результат. В большинстве случаев, конечно, эгоистический мотив, интерес самого субъекта в соединении с интересами его близких (жены, детей, родственников и т. д.) будет иметь основное и решающее значение. Проф. Петражицкий дал блестящий анализ социальных проявлений тех частных прав, на которых держится капиталистический общественный строй, — частной собственности, свободы договоров и прав наследования. Он показал, как частное право дает в области экономической простор действию комбинированной эгоистической и альтруистической мотивации, направленной на достижение интересов самого субъекта и близких ему людей. Но в самом анализе он указал тенденцию массового поведения, которая не исключает возможности уклонения от шаблона. Впрочем, условно допустим, что уклонения не имеют места. Все же частный интерес, ради коего осуществляются право собственности, право завещания, право наследования и т. д., не может быть противопоставлен общественному интересу как регулятору публичных правомочий. Частный интерес существует как особый самостоятельный мотив рядом с правовым мотивом. Лично-свободное право только дает простор его проявлению. Наоборот, общественный интерес предписывается публичным правом как цель, характеризующая объект этого права. Публичные права направлены к одному центру — социальному благу. Частные права сами по себе совсем не имеют такого центра. Поэтому различие между ними совсем не в том, что первые централизованы, вторые же имеют множество центров, следовательно, децентрализованы, а в том, что публичные права связаны в своем осуществлении, тогда как частные в этом отношении свободны. Фактически в отдельных случаях последние тоже могут осуществляться в интересах блага социальной группы, только соответствующее поведение будет не предписано содержанием правовой нормы, а допущено ею наравне с другими возможными и зависящими от самого субъекта способами осуществления права.

Таким образом, какое содержание ни вкладывать в понятие юридической централизации, оно оказывается непригодным для того, что­бы наряду с критерием социального служения, помочь разделению права на публичное и частное. Поэтому один должен отпасть. Каж­дый из них может иметь самостоятельное значение. Признак централизации получает, как мы выше видели, такое значение у проф. И. А. Покровского. Проф. Покровский понимает юридическую централизацию как объединение системы правоотношений единым субъектом — государством. Те замечания, которые по этому поводу могут быть сделаны и на которые мы указали выше, как нам кажется, показывают, что эта точка зрения не соответствует фактам. Централизованными в этом смысле могут быть и такие правоотношения, которые должны быть отнесены к частному праву. Правда, в этом случае мы имеем дело не с государственной, а с другой властью (родительской, хозяйской и т. п.). Но и проф. Покровский не делает государство как субъект правоотношений признаком публичного права, что видно из того, что он допускает частноправовые отношения между казной и ее контрагентами. Он не отождествляет своих взглядов с теорией Рогэна.

Насколько понятия юридической централизации и децентрализации являются расплывчатыми и неопределенными, настолько же ясны и наглядны понятия социально-служебного и лично-свободного права. Именно их надо принять для определения права публичного и права частного, откинув дополнительные признаки, которые их не разъясняют, а, наоборот, делают менее точными и менее пригодными служить основой классификации юридического материала.

b) Не совпадает с делением права на публичное и частное различие двух функций права — организационной и распределительной. Различие этих функций проводится в юридической литературе довольно часто.¹⁴ В первом томе своей «Теории права» проф. Петражицкий также пользуется им. Он характеризует эти функции следующим образом. Эффект распределительной функции заключается в прикреплении за определенными субъектами тех или иных материальных или нематериальных благ. Институт права собственности служит к тому хорошей иллюстрацией. Благодаря ему материальные блага распределяются известным образом между членами общества. Таким же образом распределяются блага, охраняемые различными правами личности, напр. свобода в разных ее направлениях. Организационная функция объединяет деятельность людей в одно целое, создает необходимую иерархию отношения власти и подчинения. Проф. Петражицкий поясняет распределительную функцию анализом права собственности, организационную — анализом государственной власти.

Соотношение частного лично-свободного права с организационной и распределительной функциями права не является во всех случаях одинаковым. Некоторые частные права, напр., право на собственное изображение, право авторства и др., не только не имеют в общественной жизни никакого организационного значения, но не являются предпосылкой какой-либо социальной организации. Они только наделяют определенным личным благом. Несколько иначе обстоит дело с правом частной собственности. Право собственности служит для распределения материальных благ между гражданами. Но, кроме того, оно является предпосылкой для социальной организации определенного типа, именно построенной на частной господской власти. Существование различных промышленных, вообще хозяйственных предприятий, где объединяющим центром является власть хозяина, предполагает право частной собственности на орудия производства. Наконец, такие институты, как рабство, крепостное право, дают примеры частных прав, непосредственно осуществляющих организационную функцию. Но эти права столь же непосредственно выполняют и распределительную функцию, так как господская частная власть, которую они предоставляют одному над другими, распределяется как некое благо между членами общества. Согласно обычному представлению распределяемые подвластные — рабы, крепостные, на которых установлено право соб­ственности. Вообще мы можем сказать, что распределительная функция всегда присуща частным правам. Это положение подтверждается не только обобщением эмпирического материала истории права, но также и следующими соображениями. Всякое частное право наделяет своего субъекта определенными возможностями, которыми он может так или иначе воспользоваться по личному свободному усмотрению. Сам субъект является источником целеполагания и может распорядиться этими возможностями для достижения им самим поставленных целей. Эти возможности, следовательно, являются благами, закрепленными за ним правом. Блага эти могут иметь материальный или идеальный характер. Закрепляя их за определенными субъектами, частное право тем самым распределяет их. Распределительная функция, таким образом, вытекает из самой природы частного права. Наоборот, организационная функция имеет место лишь тогда, когда есть частная власть человека над человеком, когда человеческая личность или ее рабочая сила превращены в благо, подлежащее распределению. Организационная функция является привходящим элементом в частных правоот­ношениях; она не связана с ними неизбежно и по существу.

с) В юридической литературе и раньше публичное право характеризовалось как право не свободное, а связанное с определенными обязанностями. Очень часто указывали, что всякое публичное право есть вместе с тем и обязанность. «Der Satz, dass offentliche Rechte zug-leich Pfhchten sind, ist wohl als em gemeingut der heutigen Rechtswis-sc'ischaft zu bctrachten», — сказал Бирлинг. Но эта особенность публичных прав отмечалась не с достаточной точностью, что давало возможность довольно удачно оспаривать означенное мнение. А. Тон указывал, что обязанность связана с правом не потому, что право публичное, а не частное, а потому, что органы государства осуществляют не свои права, а чужие, такие, которые мы приписывали обществу в целом. «Die Steliimg der Genanten (органов власти) als Vertreter des Staates bnngt ihro Vcrpflichtung mit sich». Оставляя в стороне спорный вопрос о том, можно ли пользоваться в этой области понятием представительства, необходимо отметить следующее. Согласно Тону, государственная власть, которой принадлежат эти права, не обязана их осуществлять. Следовательно, она может относиться к ним так же, как частное лицо к своим правам. В частности, государственная власть может не творить правосудие, не охранять общественную безопасность и т. д. Эта точка зрения несовместима с современным правосознанием, да и с современным положительным публичным правом.

Публичные права мы рассматриваем как установленные ради общественного блага. Но далеко не всегда они являются вместе с тем и правовой обязанностью. Например, избирательное право, если нет обязательного вотума, гражданин может и не осуществлять. Однако оно является публичным субъективным правом.

Для публичного права определяющим моментом является не непременно наличность сопутствующей обязанности, а представление о благе подвластных или социальной группы. Лица, входящие в ее состав, могут и не быть субъектами прав на соответствующие действия, а только дестинаторами. Поэтому традиционная формула была слишком узка и не охватывала характерной особенности публичного права. Для определения частноправовой или публично-правовой природы того или иного правомочия иногда необходимо рассмотреть юридический институт в целом и в совокупности связанных друг с другом норм и найти те положения, которые покажут, выражает ли содержание отдельного субъективного права начало социального служения или нет.

Разграничивая публичное право социального служения и частное лично-свободное право, мы все время говорим о правомочиях, о субъективных правах. Между тем принято говорить об институтах частного и об институтах публичного права (даже об институтах гражданского, торгового, государственного, административного права и т. д.), т. е. распределять между тем и другим видом права не отдельные правомочия, а целые институты. Это было бы возможно, если бы всегда все правоотношения, правомочия и обязанности, составляющие отдельный институт, были построены или по типу социального служения, или же по лично-свободному. В действительности дело обстоит не так. Можно a priori сказать, что должны иметься институты смешанные. Действительно, юридическим институтом мы называем совокупность правоотношений, объединяемых общим бытовым назначением, общей социальной целью. Признаки, по которым мы объединяем' отдельные права и соответствующие им обязанности, лежат в совершенно других плоскостях, чем деление права на публичное и частное. Эти признаки носят чисто практический характер и обычно вытекают из тех заданий, которые преследует правовое регулирование тех или иных социальных отношений. Конечно, есть институты, в состав кото­рых входят только частные или же только публичные права. Но, кроме того, есть институты смешанные, которые являются причиной больших затруднений и вечных споров при попытках отнести их к тому или другому отделу права. Ниже нам придется столкнуться с некоторыми примерами этого явления, взятыми из административного права, — из теории публичных служб. Напр., до настоящего времени еще окончательно не ликвидирован спор о частноправовом или публично-правовом характере страхования рабочих,¹⁵ хотя и одерживает безусловно верх публицистическая точка зрения. Мы считаем последний взгляд более правильным, однако с некоторыми оговорками, которые вытекают из необходимости рассматривать не институт в целом, а отдельные правомочия, на которые он разлагается. Ниже, в связи с некоторыми деталями, нам придется ближе подойти к этим примерам.

Делая сводку изложенного выше по вопросу о разграничении публичного и частного права, можно установить следующие положения:

а) Традиционное распределение материала между публичным и частным правом не является лишенным принципиальных оснований результатом исторической случайности. Оно действительно в общем соответствует двум видам права, теоретически различным по своему характеру. Историческая случайность объясняет только те отклонения от правильной границы, которые имеются в традиционных взглядах.

б) Распределению между частным и публичным правом подлежат не институты, а субъективные права.

в) Частное право есть право лично-свободное. В его границах субъект может осуществлять его в любом направлении. Частноправовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.), не вытесняя их и не заменяя их собой. Наоборот, публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право, и ис­ключает действие других мотивов.

г) Признак централизации и децентрализации является неопределенным и излишним. Рядом с признаком социального служения он не дает ничего нового, но вносит неясность и противоречия.

д) Основная функция частного права заключается в распределении идеальных и материальных благ и в прикреплении их за опреде­ленными субъектами. Частное право имеет и организационную функцию тогда, когда оно распределяет блага, заключающиеся в господ­стве над чужой личностью. Это господство может принимать различные правовые формы, то подобные вещным правам (рабство), то обязательственным (власть частного предпринимателя над рабочими). Кроме того, частные права (напр., собственность на землю и орудия производства) могут служить предпосылкой определенной организации народного труда.

¹¹ См.: Дурденевский Указ. соч. С. 98. 36

¹² См. по этому поводу — Л С. Таль. Власть над человеком в гражданском праве, и его же, Трудовой договор. Ч. П-ая.

¹³ П. Е. Михайлов Новое учение о публичном и частном праве (Юридические Записки 1912 г). См. также В. Н. Дурденевскии, указ, статья. С. 98.

¹⁴ См в новейшей литературе Меszlеnу, Das Privatrecht als Organisations-Techt (Zeit. f. d. vergleichende-Rechtswissenschaft. 1913 г.). Мешлени пользуется этим признаком для классификации институтов гражданского права.

¹⁵ См. литературные указания у Розина- Die Rechtsnatur der Arbeitver-sichcrungs.