Глава 2. Виды корпораций 3 page

Австрийское законодательство запрещает кооперативам профессиональную деятельность на финансовых рынках - ипотечное кредитование, страхование (общества взаимного страхования здесь составляют особую разновидность корпоративных юридических лиц), инвестирование свободных капиталов путем создания инвестиционных фондов и пенсионных касс, тогда как швейцарское право лишь устанавливает некоторые дополнительные требования к кооперативам в области банковского дела и страхования. Вместе с тем деятельность кооператива не может преследовать только идеальные (нематериальные) или политические цели, что характерно для некоммерческих корпораций типа союза или объединения (Verband, Verein); кооперативы действуют для достижения главным образом (хотя и не исключительно) экономических целей. Поэтому в форме кооператива теоретически может быть организован, например, какой-либо профсоюз.

Такое понимание существа и правового статуса кооператива в определенной мере отличается от принятого в российском праве, где основу деятельности производственного кооператива составляет личная трудовая деятельность его участников - физических лиц. Кроме того, по российскому праву члены кооператива ни в каком случае не могут иметь более одной доли в его имуществе и соответственно - более одного голоса в управлении общими делами. Кооператив же, например, по австрийскому торговому праву прямо признается "предпринимателем в силу правовой формы" (т.е. разновидностью коммерческой организации), тогда как ранее он считался "купцом" только при систематическом совершении им торговых сделок.

По общему правилу члены кооператива не отвечают по его долгам своим имуществом, однако в силу известной личной связи с деятельностью кооператива такая ответственность обычно предусматривается уставами конкретных кооперативов, а иногда и законом (что также важно в силу отсутствия у кооперативов твердого капитала). С этой точки зрения в западноевропейском корпоративном праве принято различать:

- кооператив с неограниченной ответственностью (Genossenschaft mit Haftung, GenmuH);

- кооператив с ограниченной ответственностью (Genossenschaft mit Haftung, GenmbH);

- кооператив с ответственностью в размере доли участия (Genossenschaft mit ).

В первом случае речь идет о неограниченной солидарной ответственности членов кооператива по его долгам, но только в случаях его ликвидации или банкротства (т.е. при невозможности предъявления кредиторами кооператива прямого иска к его участникам). В современных условиях подавляющее большинство кооперативов предпочитает действовать не в одиночку, а в составе различных кооперативных объединений и союзов, что усиливает их экономическую базу и делает излишней неограниченную ответственность их участников.

Во втором случае речь также идет об ответственности членов кооператива по его долгам в случаях его ликвидации или банкротства, которая ограничивается не только размерами их долей, но и еще одной такой же суммой (если устав кооператива не предусматривает иной, более высокий размер такой ответственности), т.е. об ограниченной дополнительной ответственности члена кооператива.

Наконец, в третьем случае имеется в виду ответственность членов кооператива, ограниченная исключительно долей их участия в его имуществе, что допустимо только для потребительских кооперативов, деятельность которых ограничивается сделками только с участием их членов (что практически не встречается). Поэтому преобладающей является модель дополнительной (ограниченной) ответственности членов кооператива по его долгам. Данное обстоятельство, как и возможность для одного участника кооператива иметь несколько долей в его капитале, сближает современные кооперативы с объединениями капиталов (обществами) и соответственно отдаляет их от традиционных объединений лиц (товариществ).

В некоторых западноевропейских правопорядках выделяются кооперативы публичного права, исторически возникшие для содействия в удовлетворении общественных (публичных) потребностей, а не только потребностей своих участников, - например, кооперативы по использованию водных ресурсов (Wassergenossenschaften) в Австрии или кооперативы по использованию горных пастбищ (Allmendgenossenschaften) в Швейцарии.

Однако гораздо более важным является то обстоятельство, что в большинстве случаев как производственные, так и потребительские кооперативы в условиях развитого рыночного хозяйства объединяются и действуют в рамках различных кооперативных союзов (объединений), обычно по территориальному принципу. Их низовые (первичные) звенья, как правило, составляют кооперативы, состоящие из физических лиц; "кооператив второго уровня" (кооперативное объединение), состоящий из таких остающихся юридически и экономически самостоятельными кооперативов, координирует их деятельность, осуществляет в их отношении контрольно-ревизионные функции, а главное - по "принципу субсидиарности" за счет их взносов и собственной деятельности обеспечивает более эффективное выполнение входящими в него кооперативами их основных уставных задач по оказанию материального содействия своим членам.

5. Коммерческие корпорации по праву Евросоюза

В соответствии с директивами Европейского союза в государствах - членах ЕС появились три формы европейских корпораций, пока, впрочем, не получившие широкого распространения.

Европейское акционерное общество (называемое также европейским обществом - Societas Europaea, SE или European Company) было введено Постановлением Совета ЕС от 8 октября 2001 г. N 2157/2001. Целью его введения были унификация европейских концерновых структур (т.е. взаимосвязанных материнских и дочерних компаний) и устранение в них излишних звеньев. Поэтому создание европейского общества возможно только на базе имущества минимум двух уже существующих акционерных обществ, находящихся в двух разных странах Евросоюза, путем учреждения их материнской или дочерней корпорации (либо преобразования в эту организационно-правовую форму дочернего акционерного общества, созданного материнской компанией в иной стране ЕС).

Принято считать, что такое акционерное общество представляет собой наднациональную форму корпорации, дополняющую перечень корпоративных форм, закрепленных отдельными правопорядками. Его статус в основном совпадает с традиционной западноевропейской моделью акционерного общества, отличаясь главным образом возможностью установления по выбору учредителей либо дуалистической (германской) модели управления названными корпорациями (наблюдательный совет - правление), либо монистической (англо-французской) модели (в которой наблюдательный совет отсутствует). Минимальный уставный капитал такой компании составляет 120 тыс. евро. Общее количество фактически созданных в отдельных государствах Евросоюза европейских обществ крайне невелико и исчисляется единицами. Так, в Великобритании на начало 2011 г. было зарегистрировано всего 23 таких компании <1>.

--------------------------------

<1> Triebel V., Illmer M., Ringe W.-G., Vogenauer S., Ziegler K. Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht. 3. Aufl. Frankfurt a. / M., 2012. S. 196.

Аналогичной особенностью выбора между дуалистической и монистической системами управления обладает и европейский кооператив (называемый также европейским кооперативным обществом - Societas Communitas Europaea, SCE). Создание таких корпораций предусмотрено Постановлением Совета ЕС от 22 июля 2003 г. N 1435/2003. Такой кооператив вправе создать не менее пяти физических лиц, имеющих место жительства минимум в двух странах - членах Евросоюза, и (или) минимум два юридических лица, подчиняющихся правопорядкам минимум двух стран - членов ЕС. Его минимальный уставный капитал (точнее - минимальная общая стоимость долей) составляет 30 тыс. евро. Каждый участник кооператива имеет лишь один голос на его общем собрании, однако может иметь несколько долей в его уставном капитале, причем на разные доли может начисляться разная (непропорциональная) часть прибыли кооператива. Для кооперативов с преобладающим участием физических лиц установлена обязанность членов лично участвовать в их деятельности. При этом членство в таком кооперативе свободно передаваемо и отчуждаемо в любое время. Но в целом эта форма корпорации почти не имеет практического значения и в некоторых государствах Евросоюза (например, в Австрии) полностью отсутствует. В значительной мере это связано с малой востребованностью организационно-правовой формы кооператива в современных условиях.

Кроме того, по поручению Европейского парламента комиссар ЕС по вопросам внутреннего рынка Charles McCreevy еще 25 июня 2008 г. представил на рассмотрение Комиссии ЕС проект директивы о создании европейской частной компании (Societas Privata Europaea, SPE, или Privatgesellschaft, EPG), который с некоторыми поправками был одобрен и даже предложен к введению в действие с 1 июля 2010 г. В ее основу формально была положена юридическая конструкция общества с ограниченной ответственностью. Эта модель предназначена для облегчения деятельности мелких и средних предпринимателей в разных государствах - участниках Евросоюза, получающих возможность создать такую корпорацию на основе единого типового устава.

Главной особенностью статуса такой корпорации является наличие в ней минимального уставного капитала в 1 евро и переход к англо-американской системе проверки состоятельности на основе баланса (Bilanztest). В соответствии с этим любое распределение имущества европейского частного общества допускается, если после этого стоимость оставшегося имущества будет покрывать все его обязательства. Кроме того, структура управления такой корпорацией может достаточно свободно определяться ее уставом ("принцип автономии устава" - Satzungsautonomie), в частности, не требуется обязательное создание надзорного органа (наблюдательного совета). Все это очевидно напоминает англо-американскую модель частной компании, что вызвало многочисленные дискуссии относительно целесообразности ее прямого заимствования.

Вместе с тем с целью сгладить наиболее спорные из названных решений проектом Комиссии ЕС одновременно предлагалось законодательно закрепить минимальный перечень вопросов, для решения которых в любом случае необходимо согласие (решение) всех участников общества, причем некоторые из них (например, об изменении устава) должны решаться квалифицированным большинством (не менее 2/3) участников. Отдельным участникам такого общества предоставлялось широкое право на информацию, а меньшинство, составляющее не менее 5% всех участников, получало право предлагать вопросы для решения органов общества и требовать в судебном порядке проведения независимого аудита. В целом, однако, эта модель вызвала к себе весьма критическое отношение в большинстве государств Евросоюза и многочисленные споры по большинству основных положений проекта, в результате которых она пока не получила необходимого одобрения и формально остается непринятой.

§ 2. Новые разновидности коммерческих корпораций

в европейском континентальном праве

1. Корпорации на основе коммандиты

С учетом современных тенденций экономического развития западноевропейское законодательство и судебная практика признают разнообразные сочетания объединений лиц, допускающих максимальную свободу внутренней организации корпорации и статуса ее участников, с объединениями капиталов, исключающими личную имущественную ответственность участников по долгам корпорации. Наиболее подходящей для этого оказалась конструкция коммандитного товарищества - объединения лиц с капиталистическим элементом - статусом коммандитистов, несущих ограниченную ответственность по долгам корпорации. На ее основе появились смешанные и переходные формы, в определенной мере сглаживающие традиционные различия объединений лиц и объединений капиталов.

Таково, в частности, так называемое товарищество с капиталистическим участием - коммандитное товарищество с большим количеством никак не связанных друг с другом участников, в силу этого не оказывающих никакого влияния на деятельность коммандиты. Такое товарищество обычно именуют также публичным обществом (Publikumsgesellschaft) или публичной, а также "массовой" коммандитой (PublikumsKG или MassenKG). Фактически такое коммандитное товарищество выполняет экономические функции акционерного общества, т.е. представляет собой объединение капиталов (общество) в юридической форме объединения лиц (товарищества).

Такую форму корпорации нередко используют участники общества с ограниченной ответственностью, становящегося затем комплементарием этой коммандиты, через которого они фактически и управляют всеми ее делами, формально находясь в статусе коммандитистов-вкладчиков. Смысл такой корпоративной формы состоит в использовании преимуществ товарищества (свободная внутренняя организация, отсутствие требований к минимальному уставному капиталу, а главное - налоговые льготы) при отсутствии полной имущественной ответственности участников (возлагаемой в этом случае на управляемое ими же юридическое лицо - общество с ограниченной ответственностью). Поэтому и публичные, или "массовые", коммандиты также нередко создаются в форме коммандитных товариществ с комплементарием в виде общества с ограниченной ответственностью. В этом случае они прямо именуются Gesellschaft mit Haftung and Company, Kommanditgesellschaft, т.е. "общество с ограниченной ответственностью из одного лица и компания, коммандитное товарищество" (GmbH & Co., KG).

Принципиальная возможность появления такой дополнительной разновидности товариществ (не составляющей особого типа корпораций) была признана германской судебной практикой и отчасти доктриной еще в начале прошлого века. В решении от 4 июля 1922 г. Верховный суд указал, что хотя нормы о торговых товариществах по общему правилу рассчитаны на участие в них физических лиц, тем не менее "отсутствуют юридические препятствия" для признания возможности участия в них также и юридических лиц, ибо "давно общепризнано и неоспоримо", что последние вправе заключать товарищеские договоры наряду с физическими лицами. Из принципа неограниченной ответственности купцов (предпринимателей - физических лиц) вовсе не следует, что это обстоятельство само по себе способствует привлечению в товарищества больших кредитов или предоставлению большего обеспечения для кредиторов, чем это могли бы сделать общества с ограниченной ответственностью. Теперь некоторые специальные правила о такой форме коммандиты содержатся в действующем Торговом кодексе 1897 г. (в редакции 1998 г.); этой разновидности коммандиты также посвящена специальная Директива Евросоюза от 8 ноября 1990 г. N 90/605, установившая, в частности, необходимость ведения в ней дополнительной бухгалтерской отчетности.

GmbH (ООО) как комплементарий коммандиты нередко является "обществом одного лица", которое создано и (или) состоит из единственного участника, одновременно являющегося коммандитистом (который, однако, фактически руководит всей деятельностью коммандиты через созданное им "одночленное" ООО). Такая коммандита называется личной (personengleich) или "подлинной" коммандитой. В этом случае юридически имеются два лица - комплементарий и коммандитист, которые фактически (экономически) совпадают, причем они же составляют и третьего субъекта - коммандиту. Речь идет о распространенной в современном европейском корпоративном праве конструкции Einpersonen-GmbH & Co., KG или Einmann-GmbH & Co., KG, в которой таким образом одно физическое лицо юридически может быть "едино в трех лицах", одновременно составляя "людской субстрат" как общества с ограниченной ответственностью (комплементария коммандиты), так и коммандиты в целом, а также будучи ее единственным коммандитистом. Разумеется, такие ситуации допустимы только при наличии юридического лица - объединения капиталов, поэтому они исключены для всех других видов корпораций, в особенности для объединений лиц. В простых и полных товариществах действует принцип твердого (определенного) числа участников, который, однако, может быть изменен их общим соглашением. Действие этого принципа не распространяется на коммандитистов, число которых обычно не ограничивается.

В Швейцарии ч. 2 ст. 594 Закона об обязательственном праве (ч. V ГК) традиционно разрешает выступать в роли комплементария коммандиты только физическим лицам; тем самым здесь исключается возможность появления корпораций в форме GmbH & Co., KG. Специальным законом из этого правила сделано изъятие для коммандитных товариществ коллективных капиталовложений (Kommanditgesellschaft kollektive Kapitalanlagen, KkK), комплементариями и вкладчиками которых, напротив, могут стать только юридические лица, причем чаще всего в форме акционерных обществ.

В Германии как участнице Евросоюза в последнее время появились коммандитные товарищества, комплементариями которых являются не свои общества с ограниченной ответственностью, а английские частные компании с ограниченной ответственностью (private limited company, Ltd.). В настоящее время здесь действует около 5 тыс. таких Ltd. & Co., KG. Они сочетают в себе важные для предпринимателей преимущества английских limited (простота создания и отсутствие традиционных для германского права требований об обязательном участии наемных работников в управлении корпорацией) и германских "полуправосубъектных" коммандитных товариществ (прежде всего налоговые льготы в виде отсутствия двойного налогообложения доходов компании и ее участников, а также ограниченная ответственность коммандитистов). Вместе с тем такая ситуация порождает и ряд сложных (прежде всего международно-правовых) проблем определения их статуса <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Die Ltd. & Co, KG. Gesellschaftsrechtliche und kollisionsrechtliche Aspekte der Beteiligung einer englischen Limited als einer deutschen Kommanditgesellschaft // zum Wirtschaftsrecht. B. 56. Berlin, 2011. S. 17 - 19.

С другой стороны, имеют место ситуации, в которых сама коммандита как целое является владельцем всех долей своего единственного комплементария - GmbH (ООО). На практике используются и другие формы коммандиты - например, выступление в качестве ее участника с полной ответственностью негласного товарищества и (или) его "негласных участников" (Still & Co., KG), рассматривающееся как "нетипичное негласное товарищество" (atypische stille Gesellschaft). Возможно также "двухэтажное" и даже "многоэтажное" коммандитное товарищество с комплементарием в форме не простого ООО, а другого ("маленького") коммандитного товарищества с комплементарием в виде ООО (GmbH & Co., KG - & Co., KG).

При этом участие в такой коммандите как в формальном товариществе (объединении лиц) в любом случае дает определенные налоговые льготы, в основном и стимулирующие создание такого рода корпораций. Кроме того, наряду с фактическим ограничением ответственности и риска всех участников такой коммандиты она предоставляет и некоторые организационные преимущества, поскольку внутреннее управление ею (создание особых органов и распределение между ними компетенции и функций) осуществляется по их усмотрению, а не по предписаниям закона. В свою очередь, это делает возможным привлечение к управлению ею квалифицированных профессионалов, не являющихся участниками коммандиты, а также содействует ее сохранению в некоторых сложных ситуациях (когда, например, после смерти физического лица, бывшего комплементарием, не находится других желающих на это место).

Вместе с тем деятельность таких коммандитных товариществ, в которых лично отвечающими участниками являются юридические лица (что, за исключением отдельных правопорядков, возможно как в обычной, так и в публичной коммандите), привела к серьезным злоупотреблениям со стороны фактически управляющих ими участников. Ведь неограниченная ответственность юридических лиц не имеет практического значения, а несущие ограниченную ответственность коммандитисты-вкладчики (или по крайней мере некоторые из них) могут фактически определять деятельность управляющего общими делами полного товарища (иногда даже создавая для этого наблюдательный совет), хотя они по-прежнему ни порознь, ни вместе не могут выступать в роли органов коммандиты. Обычно это и имеет место в коммандитных товариществах с комплементарием в виде общества с ограниченной ответственностью (GmbH & Co., KG).

Эта ситуация потребовала разработки специальных правил о статусе таких коммандит и их участников, которые были выработаны в основном судебной практикой. Они состоят в необходимости проверки законности создания коммандиты, в усилении требований к оформлению и содержанию (условиям) договоров и проспектов, определяющих права и обязанности коммандитистов-вкладчиков и ограничивающих возможности получения различных выгод учредителями и управляющими , а также в установлении ответственности управляющих и членов фактически создаваемых органов (комитетов) такой коммандиты (именуемой ответственностью за нарушение условий проспекта - Prospekthaftung), которая распространяется только на ее учредителей и управляющих, в том числе не являющихся ее формальными участниками, но не на саму коммандиту и коммандитистов-вкладчиков, и т.д.

2. "Предпринимательское общество" в Германии

В конце 2008 г. в Германии был принят Закон "О модернизации законодательства об обществах с ограниченной ответственностью и о борьбе со злоупотреблениями" (das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur von , MoMiG), который внес важные дополнения в действующий Закон об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г. В доктрине они получили наименование "реформа ООО" (GmbH-Reform). Осуществляя эту реформу с учетом развернувшейся в Евросоюзе конкуренции правопорядков, германский законодатель отнюдь не стремился пожертвовать юридическими конструкциями и подходами, оправдавшими себя в многолетней практике применения. Сохранив прежние требования для классических ООО (GmbH), в том числе в части минимального размера их уставного капитала (в настоящее время он составляет 25 тыс. евро), он допустил возможность создания их новой разновидности, на которую такое требование не распространяется.

Германская реформа ООО направлена на определенное облегчение и упрощение процесса создания (учреждения) обществ с ограниченной ответственностью, сопряженное с одновременным усилением обязанностей и повышением ответственности их управляющих и участников. Теперь некоторые общества с ограниченной ответственностью могут иметь уставный капитал меньшего размера, чем предусмотренный для обычного GmbH минимум в 25 тыс. евро (т.е. до 1 евро включительно), что послужило основанием для их условного названия "общества с одним евро" ("ein Euro-GmbH"). В фирменном наименовании такого общества оно должно быть поименовано как предпринимательское общество с ограниченной ответственностью (Unternehmergesellschaft , UG).

Такое законодательное решение стало компромиссом, сохранившим классические GmbH наряду с разрешением создания UG как их разновидности, а не новой организационно-правовой формы. Особенность их правового статуса наряду с возможностью иметь уставный капитал менее 25 тыс. евро состоит также в обязанности полной оплаты денежных вкладов участников (вклады в виде иного имущества для UG запрещены) и ежегодного создания обязательного резерва в размере 25% годовой прибыли (дохода), используемого исключительно для увеличения уставного капитала UG до достижения им величины в 25 тыс. евро (т.е. минимального уставного капитала обычного GmbH). Названные требования прекращают действие с достижением уставным капиталом UG указанной величины, т.е. с превращением его в обычное общество с ограниченной ответственностью.

Важно также, что UG, созданное в качестве "общества с одним евро" (т.е. имеющее символический уставный капитал), с точки зрения законодательства постоянно "одной ногой стоит в состоянии неплатежеспособности" (mit einem Bein in der steht): если его символическое имущество не покрывает его обязательств, его управляющие в соответствии с законодательством о банкротстве и под страхом наступления уголовной ответственности обязаны объявить о его неплатежеспособности, что влечет их неограниченную личную имущественную ответственность по долгам корпорации. Иначе говоря, создание такой компании для ее учредителей и управляющих связано с получением не только преимуществ и льгот, но и дополнительных рисков.

UG рассчитано на небольшой бизнес, поэтому оно может быть создано в упрощенном порядке, но лишь в случае, когда у него не более трех участников и одного управляющего. Упрощенный порядок состоит в использовании типовых форм учредительных документов - утвержденных законом типовых протоколов (Musterprotokolle), рассчитанных на создание либо компании одного лица, либо компании из нескольких лиц, но не более трех. Каждый из таких протоколов соединяет в себе три документа: учредительный договор (устав), решение о назначении управляющего обществом и список его участников.

Типовые протоколы серьезно облегчают процесс их составления и проверки, но в то же время исключают возможность какого-либо отклонения от их содержания, ограничивая договорную свободу учредителей. Они требуют нотариального удостоверения, которое оплачивается по привилегированному тарифу (например, 20 евро за удостоверение протокола о создании " UG одного лица"), после чего должны быть зарегистрированы в торговом реестре (регистрационный сбор составляет еще 100 евро). Таким образом, 1 евро для создания UG в любом случае оказывается недостаточно. Кроме того, процесс регистрации предпринимательского общества теперь не связан с предварительным оформлением разрешения (лицензии) на занятие определенной деятельностью, которое может оформляться параллельно.

3. "Инвестиционное общество" в Швейцарии

Для использования свободных денежных средств мелких собственников широко применяются коллективные инвестиции в форме создания за счет указанных средств различных инвестиционных фондов, передаваемых инвесторами в управление коммерческим корпорациям (акционерным обществам или обществам с ограниченной ответственностью). Последние обычно используют их для приобретения ценных бумаг, иных имущественных прав (бездокументарных ценных бумаг) и недвижимости. По этой же схеме свободные денежные средства нередко используют и крупные инвесторы, в частности пенсионные и страховые фонды. При этом мелкие инвесторы (вкладчики), формально считающиеся сособственниками объединенного ими имущества, полностью устраняются от контроля за его фактическим использованием управляющими компаниями, не получая даже тех прав и возможностей, которыми располагают рядовые акционеры. Типичный пример такой ситуации представляют собой российские паевые инвестиционные фонды (ПИФы) с их управляющими компаниями <1>, созданные по образу и подобию аналогичных американских организаций.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

В отличие от этого современное швейцарское законодательство с целью сохранения за инвесторами определенных возможностей управления и контроля за использованием их имущества предлагает им создание и участие в некоторых видоизмененных формах корпораций, оформляющих использование совместных капиталовложений. Швейцарский Федеральный закон от 23 июня 2006 г. "О коллективных капиталовложениях" (das Bundesgesetz " die kollektiven Kapitaleinlagen" - Kollektivanlagegesetz, KAG) устанавливает "корпоративную альтернативу" договорным формам коллективных инвестиций в виде возможности создания особого юридического лица - инвестиционного общества с переменным капиталом (Investmentgesellschaft mit variablem Kapital). Образцом для него стала закрепленная законодательством Люксембурга конструкция так называемого инвестиционного общества с переменным капиталом - Societe d'Investissement a Capital Variable (SICAV). Основанием его введения послужило то обстоятельство, что из действовавших в Швейцарии к моменту разработки и принятия данного Закона примерно 5 тыс. организаций, управлявших коллективными капиталовложениями, лишь менее тысячи подчинили свою деятельность швейцарскому праву, тогда как около 3 тыс. действовали на базе люксембургского права, распоряжаясь при этом и большей частью соответствующих швейцарских капиталовложений.