Слід зазначити, що поняття адвокат і захисник не є тотожними

Відповідно до ст. 44 КПК України захисником може бути:

1) адвокат;

2) фахівець в галузі права;

У рішенні Конституційного Суду України у справі Солдатова від 16 листопада 2000 року №13-рп/2000 зазначається, що „положення частини першої статті 59 Конституції України про те, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав,...треба розуміти, як конституційне право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного при захисті від обвинувачення та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання правової допомоги вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем в галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи”. Відповідні зміни були внесені до ч. 2 ст. 44 КПК України.

Вказане рішення Конституційного Суду було піддане різкій критиці, насамперед з боку адвокатів. За ініціативою Спілки адвокатів України воно стало предметом детального вивчення правових експертів Ради Європи, які висловили своє негативне ставлення і наголосили, що надання правової допомоги особі (а тим більше – її захист у кримінальному процесі) може вважатися належним лише в разі, якщо воно здійснюється представниками:

- незалежної професії;

- чия найвища кваліфікація, а також моральні якості перевірені в об’єктивний спосіб незалежними органами;

- пов’язаними специфічним для професійного правозахисту кодексом (правилами етики);

- які, відповідно, несуть дисциплінарну відповідальність аж до позбавлення права практикувати за порушення цих правил.

В Україні таким вимогам відповідає лише адвокатура.

У зв’язку з цим Пленум Верховного Суду України у Постанові від 24.10.2003 р. №8 „Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві” роз’яснив, що „при вирішенні питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту в кримінальній справі належить також з'ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам. Визнати правильною практику тих судів, які за відсутності спеціального закону не допускають таких фахівців до здійснення захисту в кримінальних справах”.

Оскільки такого спеціального закону насьогодні не існує, фахівці в галузі права до захисту у кримінальних справах не допускаються.

3) близькі родичі.

Навіщо вони потрібні? Участь останніх в якості захисників у кримінальному судочинстві має певні особливості:

1) Захисник допускається до участі в справі на будь-якій стадії процесу, в той час як близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники допускаються до участі в справі з моменту пред’явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства;

2) У випадках, коли участь захисника у справі є за законом обов’язковою, ці особи можуть брати участь як захисники лише одночасно з захисником-адвокатом чи іншим фахівцем в галузі права.

Участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою (ст.45 КПК):

1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, - з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинувачення;

2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист, - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад;

3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру - з моменту встановлення факту наявності у особи душевної хвороби;

6) при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру - з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-розподільника;

У суді апеляційної інстанції участь захисника у випадках, перерахованих нами, є обов'язковою, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого.

Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того ж чи іншого захисника в подальших стадіях процесу.

При відмові від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складають протокол з зазначенням мотивів відмови, а суд зазначає про це в протоколі судового засідання. Про прийняття відмови від захисника чи відхилення її особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.

Відмова від захисника у випадках, коли його участь у кримінальній справі є обов’язковою (ст.45 КПК), може бути прийнята лише коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправданий обґрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим в порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Прийнявши відповідно до вимог статті 61¹ КПК рішення про усунення захисника від участі в справі, а також прийнявши відмову захисника від виконання обов'язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз'яснюють підозрюваному, обвинуваченому, підсудному його право запросити іншого захисника та надають йому для цього в стадії розслідування справи не менше доби, а в стадії судового розгляду справи - не менше трьох діб. Якщо у випадках, коли участь у справі захисника є обов’язковою (ст.45 КПК), підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд - ухвалою самі призначають захисника.

Заміна одного захисника іншим, крім випадків, коли є обставини, що виключають участь у справі захисника, (ст. 61 КПК: “Захисником не може бути особа: 1) яка брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) яка є свідком і в зв’язку з цим допитувалась або підлягає допиту; 3) яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача; 4) щодо якої порушено кримінальну справу; 5) визнана не дієздатною чи обмежено дієздатною. Особа не може брати участь у справі як захисник також у випадках: 1) коли вона у даній справі надає або раніше надавала юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання юридичної допомоги; 2) у разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України. Одна і та ж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого), може мати місце тільки за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Заміна одного захисника іншим може мати місце в будь-якій стадії процесу і не тягне відновлення процесуальних дій, вчинених за участю захисника, якого замінено.

Не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи (ст.61 КПК).

Адвокати – народні депутати України не можуть брати участь у справах проти держави, а також бути захисниками осіб, які обвинувачуються у державній зраді (ч. 3 ст. 5 ЗУ “Про статус народного депутату України”).

Незнання захисником мови, якою ведеться розслідування чи судовий розгляд справ, не є підставою для усунення адвоката від участі у справі. В таких випадках треба забезпечити участь перекладача в процесі.

Представництво як інститут кримінально-процесуального права має на меті належним чином забезпечити захист прав і законних інтересів учасників процесу – потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача.

Представниками потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача можуть бути адвокати, близькі родичі, законні представники, а також інші особи за постановою особи, яка проводить дізнання, слідчого, судді, або за ухвалою суду.

Адвокат як представник потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача користується процесуальними правами осіб, інтереси яких він представляє (ст. 52 КПК України).

ВИСНОВКИ ДО ДРУГОГО ПИТАННЯ:

Отже, кримінально-процесуальний закон визначає перелік випадків коли участь захисника в сфері кримінального судочинства є обов’язковою. Також кожна особа має право на безоплатну правову допомогу і це право відноситься до невід’ємних конституційних прав порушення якого тягне порушення закону.

Право на захист розуміється в двох аспектах, по-перше як право захищати себе особисто та по-друге користуватися юридичною допомогою захисника.