Аналогия

Литература: Austin, Lectures on Jurisprudence, 5 изд. 1885 (Excursus on Analogy), T. II, cтp. 1001-1020; Bierling, Juristische Principienlehre, т. IV, 1911, cтp. 336-457; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899; Jung, Von der logischen Geschlossenheit des Rechts, 1900; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, cтp. 625-652; Stampe, Die Freirechtsbewegung, 1911; Kiss, Gesetzauslegung und ungeschriebenes Recht, Jherings J. B. 22, Bd. 6, 1911; Zitelmann, Lucken im Recht, 1903; Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901; Муромцев, Творческая сила юриспруденции (Юрид. В. 1887, N 9); Муромцев, Гражданский закон и жизнь (Вест. Пр. 1904, N 2); Покровский, Гражданский суд и закон (Вестн. Пр. 1905, N 1).

Возможен случай, когда применяющий право к данному фактическому составу, установив малую посылку, тщетно ищет соответствующей нормы. Среди имеющихся норм но, одна не совпадает всеми своими элементами с теми, какие получились в малой посылке. Требуемого сочетания элементов или вовсе нет или дается сочетание только отчасти совпадающее. Чем более отстало право от жизни, чем более казуистично построено законодательство, тем вероятнее такие случаи пробелов. Но существует взгляд, отрицающий самую возможность пробелов в праве, в праве пробелов нет и не может быть.

Оценка этого мнения требует предварительного соглашения в постановке вопроса. Дело идет не о том, что в праве данной страны могут быть пробелы, которые желательно восполнить законом. Напр., в этом смысле можно сказать, что в России ощущается пробел по организации административной юстиции. Вопрос ставится не с точки зрения законодательной политики, а с точки зрения действующего права.

Выставляя положение, что в праве нет пробелов, утверждают, что в действующем праве имеется всегда ответ (большая посылка) на каждый возникший юридический вопрос. Конечно, при этом имеется ввиду только положительное право, но зато во всех его формах, а не только в форме закона.

В стремлении преградить естественному праву доступ через проходы, открывающиеся в виде пробелов в праве, Бергбом отвергает самую идею таких пробелов*(355). "Положительное право не имеет вообще никаких пробелов". Мнимые пробелы, по мнению Бергбома, могут быть понимаемы в двояком смысле. О пробеле можно говорить, если мы встречаемся с бытовым отношением, которое осталось вне правовой нормировки, напр., по вопросу о том, как одеваться. Но здесь нет и пробела - это просто юридически пустое пространство, окружающее среду права, о пробеле говорят в другом смысле, когда утверждают, что на данный вопрос, требующий юридического решения, нет ответа в положительном праве. Если мы признаем, что это отношение не оставлено вне права, а включено в область, нормированную правом, то ответ должен быть. Вопрос только в трудности его нахождения. "Пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем права, не право нуждается в пополнении своих норм, а применяющий - нуждается в пополнении своих знаний".

С другой точки зрения отрицает пробелы в праве Цительманн*(356). Дело не в том, что обнаруживается отношение, на которое право не дает решения, а дело в том, что область фактических отношений, которые право нормирует, чрезвычайно изменчива. Мы склонны говорить о пробеле, когда встречаемся с фактическим составом, представляющим некоторые особенности. Среди необозримого моря фактических отношений, поднимаются, как острова, отношения, с которыми закон соединяет наказание или возмещение вреда или иное юридическое последствие. Отвергая наказание или возмещение вреда, судья признает, что это море, а не твердая земля, и это юридический ответ. Налагая наказание или присуждая к возмещению вреда, судья признает, что это земля, а не море. Налагая наказание или присуждая к вознаграждению вреда там, где перед намни море, судья воду превращает в твердь. Насколько он считает это справедливым, он может так поступать, за исключением уголовной кары, где ему запрещено такое творчество.

Еще иначе подходит к вопросу Регельсбергер. Он признает, что в праве существуют пробелы, насколько нет ни одной нормы, под абстрактный состав которой можно было бы подвести каждый конкретный состав, подлежащий судебному решению. "Но верно также и то, что в праве нет никаких пробелов. Ни один судья не может отказать в решении под предлогом того, что для рассматриваемого случая нет вовсе положения в праве"*(357).

Ни одно из приведенных доказательств в пользу того, что в праве нет пробелов, не может быть принято. Совершенно неправильно смотреть на объективное право, т.е. на совокупность ном, как на органическое самодовлеющее целое. Это представление особенно непростительно такому позитивисту, Исааку Бергбому, и оно несравненно ниже того образного представления, какое дает Цительманн. Никакое представление о русском праве, как о целом, содержащем в себе бесконечный ряд ответов, не разрешает вопроса о детях при раздельном жительстве супругов или при расторжении их брака, о наказуемости отвода чужого электричества по статье, карающей за кражу чужих движимых вещей и т.п. Но, конечно, нельзя согласиться с Цительманном, будто всякое сомнение устраняется возможностью творчества со стороны судьи, потому что судья не законодатель, призванный превращать воду в твердь. Что касается Регельсбергера, то, отрицая пробелы в праве на том основании, что судья должен дать решение по каждому вопросу, Регельсбергер, во-первых, предполагает существование пробелов, на которые судья должен найти ответ, хотя бы его не было в законе и обычаях, а во-вторых, Регельсбергер считает доказанным то, что еще подлежит доказыванию, а именно, что судья может и должен дать юридический ответ на вопросы, юридически не разрешенные законодательной властью.

Поэтому следует считать более правильным взгляд тех, кто признают, как факт, во всяком действующем праве наличность пробелов, т.е. отсутствие правовых ответов на вопросы, подлежащие судебному разрешению*(358). Какой же выход из создавшегося затруднения? Что должен делать судья, когда представленный на его обсуждение конкретный случай не разрешается правом вовсе или вполне? На это могут быть даны различные ответы.

Закон может вменить суду в обязанность приостановить разрешение дела и представить вопрос на рассмотрение законодательной власти. Это отказ в судебном решении ввиду неполноты или недостатка норм права. Таков был преобладающий в ХVIII веке взгляд, основанный с одной стороны на исторически укоренившемся недоверии к судебным деятелям, а с другой на теоретически сложившемся принципе разделения властей. Идея нашла себе воплощение в революционном законе 1624 августа 1790 года, в Прусском Земском Уложении 1794 года*(359). Под влиянием взглядов Беккарии, в Наказе Екатерины II высказано было то же отрицательное отношение к допустимости решать дела без прямого указания закона. Это же направление выразилось в Своде Законов до Судебных Уставов 1864 года. "Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований". "В случае неясности или недостатка существующего закона каждое место или правительство имеет право и обязанность представлять о том по порядку своему начальству. Если встреченное сомнение не разрешается прямым смыслом закона, тогда начальство обязано представить правительствующему сенату или министру по принадлежности". "Сенат не приступает к решению таких дел, на которые не окажется точного закона, но о всяком случае, требующем издания новых, или дополнения или перемены существующих узаконений, составляет проект разрешения, или все дело вносится министром юстиции, с его заключением, к Императорскому Величеству через Государственный Совет"*(360).

Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай на основании справедливости, применительно к конкретным обстоятельствам данного дела. В сущности на этой точке зрения стоит австрийское гражданское уложение 1811 года, когда оно на случай, не разрешимый прямо законом или по сходству с другими законами (аналогия закона), предлагает разрешать дело по соображению со всеми основательно рассмотренными обстоятельствами, согласно началам естественного права*(361).

Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай по сходству с существующими нормами права (аналогия). Судья, не находя закона, в содержание которого полностью укладывался бы данный случай, должен применить к нему закон наиболее сходный, или создать ad hoc норму в духе действующего законодательства. При этом судья обязан, следовательно, стать на точку зрения данного законодателя, предугадать его решение вопроса.

Такова система, принятая в России, со времени Судебных Уставов 1864 года. Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов, а в гражданских делах, и недостатка законов, и виновные в том подвергаются ответственности как за отказ в правосудии или за бездействие власти. Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности или противоречия, а в гражданских делах и недостатка законов, основывать решение на общем смысле законов*(362).

Закон может вменить суду в обязанность разрешить данный случай на основании нормы права, создаваемой самим судом, т.е. призвать суд к законодательному творчеству за пределами действующих норм. Такова система, принятая швейцарским гражданским кодексом 1907 года. "Закон применяется ко всем юридическим вопросам, которые в нем имеются, по букве или духу постановления. Когда из закона не может быть извлечено соответствующее постановление, то судья должен разрешить дело на основании обычного права, а если и его нет, то на основании правила, какое он сам установил бы, если бы был законодателем. При этом судья руководствуется мнениями, принятыми в науке и судебной практике"*(363). Судья не может решать по справедливости, применительно к конкретным обстоятельствам, он должен разрешать данный случай с общей точки зрения. Он обязан создать в виде большой посылки правило, по которому он желал бы, чтобы всегда разрешались дела такого рода (Кант!). Созданное им правило имеет силу только на один случай, но, конечно, принятый им взгляд он делает правилом разрешения всех подобных дел и на будущее время (римский претор!). Положение швейцарского судьи отличается от положения русского судьи, поставленного в те же условия отсутствия соответствующей нормы, в том, что первый создает норму самостоятельно, со своей точки зрения, тогда как второй ищет ее в законодательном материале, приспосабливаясь к вероятной точке зрения законодателя.

Наконец, возможно полное молчание со стороны закона. Судье не дано никаких указаний, что ему делать при обнаруженном пробеле. Это самый частый случай. Правда, во Франции закон грозит судье, который отклонит решение, под предлогом недостатка, неясности или неполноты закона, наказанием как за отказ в правосудии*(364), но все же он не указывает, откуда же должен судья извлечь норму права. В Германии вопрос обходится полным молчанием со стороны закона. Что же в самом деле делать судье, оставленному без всяких указаний?

Юристы той и другой страны единодушно указывают, что судья обязан прибегнуть к аналогии, найти норму по сходству, разрешить дело по общему смыслу законов, в духе законов. Но откуда следует такой вывод? Как будто он единственный! Мы сейчас убедились, что выход из создавшегося положения может быть весьма различный. Наивно думать, что "это само собой разумеется"*(365). "Допустимость аналогии есть бесспорный факт. Он основывается на общем сознании, которое, конечно, могло бы быть высказано, но не нуждается в этом"*(366). Это называется отделаться от назойливого вопроса, за отсутствием точного на него ответа.

Ввиду того обстоятельства, что в важнейших странах Европы и в России судьи прибегают к аналогии, приходится остановиться на этом приеме с особенным вниманием.

Сущность аналогии заключается в том, что рассматриваемый случай, который, по своему фактическому составу, остался непредусмотренным со стороны действующего законодательства, разрешается на основании нормы, создаваемой по сходству с существующим законом или законами. Решение находится по сходству фактического состава, предусмотренного законом, с фактическим составом данного случая, подлежащего судебному рассмотрению. Такое извлечение мысли законодателя, прямо им не высказанной, соответствует другому приему извлечения невысказанной законодателем мысли, известному под именем приема a contrario. Argumentum a contrario есть умозаключение, основанное на логически допустимом предположении, что если законодатель дал определенное постановление для данного фактического состава, то он молчаливо отверг его для противоположного состава. Здесь мы имеем дело с психологическим явлением, что каждое суждение выступает, как противоположность другому, однородному. Высказывая известное положение, законодатель находится во власти тех представлений, которые в тот момент навязывались его сознанию. Если мы сумеем войти в тот же круг представлений, то мы сможем понять, отрицанием чего являлось его утверждение. Так, напр., когда закон говорит, что "на крестьян распространяются общие постановления законов гражданских о правах и обязанностях семейственных"*(367), то можно, заключением от противного, вывести, что законодатель хотел устранить действие общих гражданских законов на сельских обывателей. Заключение от противного дает вывод от высказанного к невысказанному, которого нет в законах, и в этом его близость с аналогией, но в то же время оно составляет прямую его противоположность, потому что аналогия дает вывод по сходству, а заключение от противного - вывод по несходству. Аналогия права есть применение права*(368) путем логического его развития, потому что тот, кто решает дело, все же остается в пределах действующего права. Но нельзя утверждать, что аналогия есть толкование*(369), и говорить об аналогическом толковании. Толкование ставит себе задачу уяснить мысль, высказанную в законе, а аналогия исходит из предположения, что искомая мысль в законе или в законах не высказана. Совершенно недопустимо ставить, на ряду с аналогией, как прием логического развития права, для пополнения пробелов, разъяснение судом того, что следует понимать под именем "доброй совести", "добрых нравов", "интересов оборота" и т.п.*(370), потому что в этом случае дело идет не об установлении большой посылки, а малой. Закон угрожает наказанием за личное оскорбление, а вопрос о том, содержится ли нечто оскорбительное в применении к человеку такого-то названия, не есть вопрос установления нормы.

Различают два вида аналогии: аналогию закона и аналогию права. Аналогия закона есть применение существующего закона к случаю, сходному с тем, какой определяется этим законом. Аналогия права есть применение совокупности существующих законов, объединенных в юридический принцип, к случаю, сходному с теми, какие определены отчасти в каждом из этих законов.

Аналогия закона выступает тогда, когда данный случай не укладывается полностью в содержание какого-либо закона, но в то же время предполагается, что в действующем законодательстве имеется норма, частью элементов соответствующая казусу. Так, норма выражается: p + q + m + n есть S, где последняя буква означает юридическое последствие, связанное с данной суммой условий, между тем как состав данного случая выражается: p + q + r + s.

Логический процесс при аналогии закона может быть представлен - таким образом. Подвергнув анализу имеющийся сходный закон, мы находим, что последствие S вызывается главным образом элементами p + q. Поэтому, построив силлогизм:

[p_ + _q_ + _m_ + _n] есть S

А есть [p + q + r + s]

А есть S

мы, несмотря на некоторую невыдержанность среднего термина, не грешим против логики, так как элементы m + n и r + s не влияют на существо дела. Приемом фикции мы могли бы сказать, что элементы казуса r + s должны быть обсуждаемы, как будто бы они были m + n. Правильнее всего раскрывается логический процесс аналогии закона, если признать в нем момент творчества, заключающийся в том, что применяющий право создает новую норму. Если данный случай содержит элементы р + q + r + s, а действующий закон состоит из элементов р + q + m + n, то можно составить норму р + q. Такая норма охватит больший фактический состав, чем тот, какой предусматривался в законе. Конечно, эта воображаемая норма, как более общая, будет беднее элементами, нежели действующий закон, но зато своим содержанием она охватит ими случай, представляемый данным казусом, но законом не предусмотренный. Тогда силлогизм построится так:

[p + q] есть S

А есть [p + q]

А есть S.

Такое создание новой нормы путем отбрасывания элементов возможно при условии, если мы установили, что последствие S не обусловливается элементами m + n.

Возьмем пример. Некто по завещанию оставил своей внебрачной дочери А благоприобретенное имение в пожизненное пользование, а право собственности на это имение завещал сыну В. Между А и В возник спор, кто должен платитъ земские повинности. Малая посылка дает нам следующий состав: пожизненное владение (р)+ предоставленное по завещанию (q) + внебрачной дочери (m)+ на благоприобретенное имение (n). Чтобы определить, ведет ли для А эта совокупность элементов к юридическому последствию, т.е. платежу земских повинностей, мы должны отыскать норму со всеми этими элементами. Но такого закона нет, зато имеется закон*(371), который содержит некоторые сходные элементы: пожизненное владение предоставленное по завещанию (q) + супругу (r)+ на родовое имение (s) обязывает к отправлению лежащих на сем имении повинностей государственных, общественных и земских (S). Вникая в этот закон, мы уясняем себе (толкование!), что последствие S не может быть обусловлено ни элементом m, ни n, что оно зависит главным образом от элемента р, так как повинности по мнению, как расходы, закон возлагает на того, кто получает с этого имения доходы. Отбрасывая несходные элементы r, s, m, n и сохраняя сходные р + q, мы находим требуемую норму.

Кто получит по завещанию пожизненное владение, тот платит падающие на имение повинности:

А получила по завещанию пожизненное владение.

Следовательно, она платит земские повинности.

Мы могли бы еще более упростить норму, отбросив и элемент q, но для данного казуса это излишне.

При первом взгляде применение права по аналогии закона представляет некоторое сходство с распространительным толкованием. Но в действительности между ними существенное различие. В распространительном толковании мы имеем дело с обстоятельствами, которые законодатель предвидел, но не сумел выразить словами, тогда как аналогия закона считается с обстоятельствами, которые законодателем не были предусмотрены. В первом случае применяющий норму права становится на точку зрения, с которой законодатель смотрел на обстоятельства, которые имел ввиду, а во втором он стремится стать на точку зрения, с которой законодатель посмотрел бы на обстоятельства, если бы имел их ввиду. Поэтому в распространительном толковании большая посылка дана непосредственно в законодательстве, тогда как при аналогии закона такой посылки нет: ее еще приходится подготовить из имеющего ее в законодательстве материала.

Аналогия закона недопустима в отношении уголовных законов*(372), а также исключительных законов*(373).

Аналогия права выступает тогда, когда данный случай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса. Применяющий право, установив малую посылку, напрасно ищет большой посылки не только тождественной, но хотя бы сходной. Тогда ему приходится создавать норму из ряда законов, разрешающих вопросы из того же фактического состава. Установленная норма будет раскрытием общей идеи, которая лежит в основе нескольких законов, той точки зрения, часто даже не сознаваемой, с которой законодатель смотрел на жизненные отношения, когда подчинял их правовой нормировке. Это будет нахождение юридического принципа, предназначенного играть роль большой посылки.

Логический процесс при аналогии права представляется в следующем виде. Подвергается анализу ряд законов, выделяется из них определенный элемент общий им всем, и создается юридический принцип, к которому приурочивается юридическое последствие. Так, напр., между мужем и женой, живущими отдельно, возникает спор о том, с кем из них должен жить ребенок. Русское законодательство не дает ответа на этот вопрос. Применение по аналогии закона о положении внебрачных детей недопустимо, так как различие между законными и внебрачными детьми, с точки зрения нашего законодательства, весьма существенно и потому не вызывает представления о сходстве юридических определений положения той или другой категории детей. Тогда приходится принять в соображение ряд законов, в которых мать ребенка ставится в неограниченное подчинение ее законному мужу. Отсюда выводится юридический принцип, что в вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу. Как бы мы ни относились к этому принципу, но несомненно он "в духе" русского законодательства. Подставляя найденный юридический принцип в виде большой посылки, получим следующий силлогизм:

В вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу; вопрос, при ком жить ребенку, связанный с воспитанием его, есть вопрос семейной жизни; следовательно, при ком жить ребенку, решается мужем.

Такое решение может встретиться с другим принципом: родительская власть вручается родителю в интересах государственных. Если будет доказано, что государственный интерес способен пострадать от сожительства ребенка с отцом, напр., вследствие того, что отец, пьяница и вор, может воспитать вредного гражданина, то преимущество в вопросе о том, при ком жить ребенку, может быть отдано матери. Отсюда тот общий вывод, к которому пришел наш Сенат: право на воспитание детей принадлежит отцу, доколе суд не признает, что, ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью.

В аналогии права еще более творчества, чем в аналогии закона. И все же аналогия права далеко отстоит от того свободного творчества со стороны суда, пропаганда которого получила в последнее время широкое распространение. При аналогии права судья стеснен в своем творчестве данным ему материалом, в свободном творчестве материал этот заимствуется из источников, находящихся вне действующего законодательства. Это течение юридической мысли в пользу творческой роли суда обнаруживается во Франции с 90-х годов XIX столетия, под влиянием прежде всего сознания отсталости французского кодекса.

Оно находит себе высшее выражение в получившем европейскую известность сочинении дижонского профессора Жени и через него вызывает большое литературное движение во Франции и в Германии, выразившееся в массе книг, брошюр и статей. Ведется усиленная агитация в пользу нового источника права под именем La libre recherche scientifique, freie Rechtsfindung, freie Rechtswissenschaft, и т.п.

Остается, однако, не выясненным, какое место должен занять этот источник рядом с прежними источниками, законом и правовым обычаем.

Одни желали бы дать место свободному судейскому творчеству даже в пределах существующих норм*(374). La loi n'est pas le droit. "Из того, что закон издан, еще не следует, что он действует"*(375). Судье предлагается предоставить право применять законы, наклоняя их в сторону запросов жизни. Это уже вторжение в область толкования законов, и освобождение судьи от всякой подзаконности. Здесь кончается закон и начинается анархия.

Другие дают место свободному судейскому творчеству за пределами существующих норм, закона и обычая, но допускают конкуренцию между аналогией и свободным творчеством. Пока закон выражен ясно - творчеству нет места, но при обнаруженной неясности, неполноте, а тем более недостатке норм, судья не стеснен более законодателем. Но тут невольно возникает опасение, что всякий закон может возбудить сомнение в своей ясности, и тогда второе предложение легко переходит в первое.

Третьи, наиболее осторожные, ставят новый источник права за пределами существующих норм, пополняемых приемами аналогии*(376). Но и эта точка зрения способна возбудить сомнение. Совместимо ли свободное творчество судьи с аналогией? Если судья, прежде чем дать ход своему творчеству, должен обратиться к духу законодательства, то получится одно из двух: или такой дух действительно существует, и тогда решение будет всегда найдено по аналогии, или такого духа не существует, и тогда аналогия невозможна никогда. За пределами аналогии нет пустого места, которое можно было бы предложить свободному творчеству судьи. Если же мы даже и допустим совместимость свободного творчества и аналогии, то мы не в состоянии будем провести между ними границы, и в таком случае третье предложение переходит во второе, а через него в первое. Все это движение в пользу судейского свободного творчества стоит в резком противоречии с одной стороны с той выдающейся ролью, какая выпала в наше время на законодателя, а с другой с общественной судейской организацией. Недаром Антон Менгер, во имя обездоленных классов, восстал против аналогии, как средства усиливать благоприятное и без того для господствующих классов неравенство законов, и взывал к подробному законодательному нормированию*(377). С другой стороны, свободное творчество не соответствует основному началу судоустройства, в силу которого дело подлежит пересмотру в высших инстанциях, чтобы дать место свободному творчеству судьи, необходимо уничтожить апелляцию и кассацию. Современный судья не имеет и не может иметь ничего общего с римским претором. Если он и предложит решение, вызванное его непосредственным столкновением с жизнью, то оно утратит всю свою окраску, весь свой смысл, пока будет передвигаться по инстанциям, где судьи и толкователи потеряют прикосновение к бытовой обстановке дела. Да и на чем может быть построен, при свободном творчестве, пересмотр дела в апелляционном и тем более кассационном порядке?

Основная задача, над которой работают сторонники нового течения, заключается в нахождении тех объективных начал, исходя из которых судья мог бы творить. Тут никакого согласия уже нет: природа вещей (Жени), общественное правосознание (Салейль), сравнительное правоведение (Ламбер), справедливое право (Штаммлер), право, как средство культурного прогресса (Брютт), соотношение взвешиваемых интересов (Штампе) и т. п. Ввиду невозможности соглашения, отчего не допустить, что каждый судья будет тянуть из своего источника. Во что превратится правосудие?

Все это движение в пользу свободного творчества судьи, помимо такого случайного момента, как отсталость Code Napoleon, имеет в своем основании сознание или, лучше сказать, ощущение надвигающегося социального перелома. Но перестройка в новом стиле будет произведена не судебными, а законодательными архитекторами.