Аналогия закона и аналогия права в гп и гпп.

В тех случаях, когда возникли определенные отношения, которые прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Аналогия закона применяется при условии, что существующий в законодательстве пробел не может быть восполнен с помощью предусмотренных законом средств, в том числе с помощью обычаев делового оборота. Кроме того, применение закона по аналогии к регулируемым отношениям не должно противоречить их существу. Не является аналогией закона отсылка, содержащаяся в норме закона к другой норме.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК).

Суть аналогии права состоит в том, что права и обязанности сторон в возникшем правоотношении будут определяться исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Общие начала сформулированы в ст. 1 ГК. Под смыслом гражданского законодательства понимаются его характерные черты, закрепленные в предмете и методе. Термины "добросовестность", разумность" и справедливость являются субъективными оценочными понятиями и определяются в каждом конкретном случае.

Правила об аналогии закона и аналогии закона применяется только при применении федеральных законов и не могут распространяться на действие подзаконных актов. Применение аналогии закона и аналоги права на практике встречается крайне редко

Аналогия закона представляет собой применение к отношениям, которые не урегулированы законодательством или договором, норм гражданского права, регулирующих сходные отношения.

Условиями применения аналогии закона являются:

§ Отсутствие регламентации данных отношений законодательством;

§ Отсутствие соглашения между сторонами по данному вопросу;

§ Отсутствие противоречий между применяемой нормой права и отношением, подлежащим урегулированию.

Применение аналогии закона вызвано тем, что законодательство не всегда успевает сформироваться в отношении уже существующих гражданских правовых отношений.

Аналогия права – это применение общих начал и смысла гражданского законодательства к урегулированию прав и обязанностей исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия права применяется только при невозможности использования аналогии закона.

При этом требования добросовестности следует понимать как добросовестные действия сторон (исправное исполнение своих обязательств), требования разумности предполагают учет жизненных обстоятельств, конкретной обстановки, возможных последствий и др.

Требование справедливости подразумевает учет интересов обеих сторон.

В гпп

Институт аналогии в гражданском процессуальном праве - это процесс применения к общественным отношениям, требующим правового регулирования, прямо не предусмотренных законом правовых норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона) или общих начал и принципов отправления правосудия по гражданским делам (аналогия права).

В судебной практике довольно часто приходится преодолевать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с нею отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона или права.

По мнению А.Т. Боннера, аналогия - это распространение какой-либо нормы права или определенного комплекса норм на случаи, не предусмотренные в данной норме или комплексе норм, но существенно сходные с ними. С данным высказыванием следует согласиться, так как указанное определение выражает сущность аналогии, которая заключается в том, что, преодолевая пробел в праве, субъект правоприменительной деятельности не создает нормы права, а стремится разрешить конкретное дело на основе существующих в действующем законодательстве положений. Но это положение, которое по аналогии использует правоприменитель, применяется к отношениям, на которые законодатель, создавая такую норму, не рассчитывал.

С учетом сложившейся судебной практики можно сделать вполне определенный вывод: аналогия закона или аналогия права в гражданском судопроизводстве возможна и необходима при выработке судом не урегулированных федеральным законом процедур - при рассмотрении каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру; при совершении определенных процессуальных действий; при составлении процессуальных документов и т.п. Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном решении" решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или данное решение основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК).

Следует заметить, что примеры применения аналогии достаточно редки, особенно это касается аналогии права. Это объясняется тем, что она является исключительным средством применения права, применяется при исчерпании всех других средств урегулирования отношений, а также тем, что применение права по аналогии вызывает трудности у судей. Существует даже афоризм: "принцип аналогии - это такой прием познания, который хромает на обе ноги ". Его появление можно объяснить и тем, что в практике судов встречаются ошибки в применении аналогии закона.

Важное значение имеет градация различий на существенные и несущественные. Первые свидетельствуют об отсутствии сходства в отношениях. Несущественные различия вызваны изменением лишь некоторых их свойств.

В процессе сравнения отношений устанавливают как совпадающие, так и различающиеся признаки, определяют, какие из них преобладают, находятся ли различающиеся признаки в пределах допустимого, и на основе такого анализа приходят к выводу о сходстве или его отсутствии.

На стадии определения нормы, регулирующей сходные отношения, важно соблюдение дополнительных условий:

а) необходимо учитывать специфику применения общих и специальных норм, субсидиарное применение норм и расширительное толкование. Применение аналогии допускается как исключительная мера при исчерпании других средств правового регулирования;

б) применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. "Применение аналогии закона осуществляется не с помощью толкования нормы права, а путем переноса применяемой нормы в область иных правоотношений"

.в) применяя аналогию, необходимо учитывать принципы соответствующего института и отрасли права, а также близкие по содержанию нормы. Причем правило, касающееся применения принципов отрасли и ссылки на них, касается и аналогии закона.

Еще Френсис Бэкон говорил, что дело судьи - истолковать закон, а не даровать его. Применение права по аналогии находится "в сфере применения права, но на границе его с правотворчеством" (дресвякин -это фамилия)Как справедливо отмечает В.В. Карташов, регламентирование по аналогии "распространяется только на частный случай и не имеет юридического значения для других идентичных ситуаций",

Правило о применении судом процессуального закона (права) по аналогии имеет как "минусы", так и "плюсы". Поскольку судебный процесс представляет собой строго формализированную юридическую процедуру, суть которой отражает тезис "разрешено только то, что прямо предписано законом", правило ч. 4 ст. 1 ГПК РФ открывает широкий простор для судейского усмотрения вплоть до произвола и как следствие - нарушение субъективных прав и законных интересов участников судебного процесса (Осокина).

Данное обстоятельство указывает на то, что каждый случай применения аналогии судом должен быть предметом внимания вышестоящей инстанции в целях недопущения совершения судебной ошибки.