Методы фп, традиционно применяются в самом праве и правовой науке. 1 page

Методология права представляет собой систематизированную совокупность познавательных средств позволяющих исследовать многогранную правовую реальность в её многообразных связях с иными сферами общественной жизни, а также теоретический анализ этих средств. Обобщенным выражением данной системы являются различные типы правопонимания или способы осмысления права. Выделяются 3 типа правопонимания: 1. Легизм 2. Юзнатурализм 3. Юредический либертаризм.

ОСНОВНЫЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ.

Основными структурными элементами правовой реальности выступают естественное и позитивное право.

Ест п- это идеальные первоосновы права, совокупность объективных социальных ценностей и потребностей человеческого бытия, а также универсальных норм и принципов, находящихся в основе всех правовых систем мировой цивилизации.

Позит П- это действующая система норм отношений и судебных решений, взаимодйствуя они образуют противоречивое единство. Нормы ест права призваны защищать права человека которые обусловлены особенностями его природы, они обладают категоричностью и безусловностью, но что бы стать регулирующим фактором нормы и принципы естественного права должны получить воплощение в нормах позитивного права, а позитивное право представляет собой нормативно-ценностный регулятор общественных отношений и обеспечивается силой государственного принуждения. Это позволяет исключить из общественной жизни произвол и насилие и способствовать поддержанию порядка. Значение типологии правопонимания обусловлено тем что именно определенный тип правопонимания определяет парадигму, принцип, образец, соответствующего философского познания права и государства, теоретико-правовое содержание, предмет и метод соответсвующей концепции философии права. Выделяют три типа правопонимания обычно:легизкий, естественно-правовой и либертарно-юридический.

1. Основные типы правопонимания по Данильян О. Г.

Конкурирующими типами правопонимания считаются правовой позитивизм и теория естественного права.

Правовой позитивизм, отличительные черты:1.отождествление права и позитивного права(правопорядка), понимаемого как система установленных норм и исторически-сформировавшихся институтов. Объектом такого осмысления права выступают исключительно феномены позитивного права, те правовые институты, юридические нормы выраженные в законах и тд, Любые феномены сверх позитивного права не признаются правовым позитивизмом в качестве правовых и отвергаются.

2.Тенденция к абсолютизации государственного сувернитета, отождествление права с приказами государства (всякое право есть команда, приказ) 3. Стремление дать ценностно нейтральное значение права в соответствии с которым действующие нормы устанавливаются законодателем в соответствии с формальным критерием.

Тенденция правовой позитивистской мысли берет в начале древности, формами его проявления были китайский легизм, учения софистов, наминализ уильяма Оккама, концепция абсолютного государства Томаса Гоббса и др.

В качестве самостоятельного направления фил-прав мысли позитивизм возник в 30-40 годах 19 века в связи с теоретическим обоснованием формально-догматической юриспруденции. Выделяются 3 основные этапы: 1. Классический позитивизм Остина, отождествляющий право с приказами суверена. 2. Чистая теория права Кельзена, связывающего право с полномочием принуждать 3. Аналитическая юриспруденция Хартра, ключевым понятием которого является правило познания.

1.Позитивизм в праве возник как ответ на мета-физич фил права 17-18 столетия. Его представители стремились заменить мет-физич учение об абсолютных началах права таким его изучением которое опиралось бы на положительный опытный материал-факты. Такими фактами являются нормы права. Позитивность права означает что оно есть фактически действующее право. Позитивизм опирается на определенную концепцию человека. Человек для него это мыслящее животное, наделенное способностью понимать приказы, тем более если они подкреплены угрозой применения наказания. Мышление такого человека допускает формализацию которая снимает все его субъективные особенности. Юридический позитивизм отрицает возможность познания сущности права, его методы являются такие как: 1. Эмпирический метод. Ограничивается в познании права изучением внешних признаков, доступных для непосредственного наблюдения и восприятия и относит познание сущности правовых явлений и их ценностного содержания к предмету философии. 2. Дескриптативный метод. Описывает содержание права, рассматривая его таким как оно есть. 3. Аналитический метод. Суть метода:лингвистический и логический анализ юридических понятий а также текстов на основе восприятия права в законе как данного. В: В целом юр позитивизм представляет собой теоретическое обоснование вышеуказанных методов. Суть позитивизма: отрицание необходимой связи между правм и моралью. Отрицание сверпозитивных оснований права ведет к абсолютизации роли государства и к утверждению его доминирующей роли по отношению к праву. Именно государство с его принуждающей силой обеспечивает реальность права, считаясь его творцом и единственным гарантом. Данная позиция отрицает возможность нахождения устойчивых оснований права вне реальности государственных установлений, поэтому право с позиций позитивизма изменчиво в зависимости от изменений политической ситуации.

Достоинства и недостатки позитивизма:

+:1. Стремление к четкости, определенности положений, ориентация на юридическую практику делает позитивизм привлекательным для юристов. Но в этом плюсе есть минус: право не может быть отождествлено только с системой норм позитивного права потому, что:законодательное закрепление норм не является самоцелью, а производится для осуществления справедливости, прав человека; юридические нормы постоянно пересматриваются по мере обнаружения в них тенденций, направленных против принципов справедливости, прав человека, гуманности; всегда существует возможность манипулировать нормами, тем самым безнаказанно вершить справедливость, поэтому правовые нормы и справедливость могут не совпадать.

2.Отстаивание особой ценности и важности правового порядка, установление которого рассматривается в качестве необходимого условия гуманизации человеческого существования, но позитивистское понимание права ведет к отождествлению его с приказами государства.

3.правовой позитивизм ориентирует граждан на законопослушное поведение, формирует установку на доверие к существующему правопорядку.

2. Естественно-правовое правопонимание.

В основе учения об естественном праве лежит идея о том что все существующие правовые нормы должны основываться на каких то объективных началах, основаниях, не зависящих от воли человека и общества, поскольку образцами таких объективных начал считалась природа, то и право не зависящее от человеческой воли и желаний было названо природным или естественным. Теория естественного права направлена на поиски особой реальности права, не сводимой к реальности государственных властных установлений. Она связана с идеалистическим мировоззрением. Поскольку под естественным правом в его обобщенном значении понимается сверхпозитивная инстанция то и особенность естественно-правового мышления заключается в разграничении и сопоставлении права и закона с позиций принципов справедливости, те естественно-правовое мышление ставит задачу нахождения основания позитивного права и критерия его оценки, а значит проявляет себя в двух аспектах: сущностном (антологическом) и аксеологическом. Сущностный аспект естественно-правового мышления отвечает на вопрос ЧТО ЕСТЬ ПРАВО В ЕГО ПОДЛИННОСТИ, ТЕ ОТВЕЧАЕТ НА ОСНОВНОЙ ВОПРОС ФП. В этом аспекте сущность правовых явлений раскрывается через понятие справедливость, а естественно правовое мышление выполняет функцию объяснения сущности и понимания смысла права. Здесь решается задача выявления принципов справедливости (идея права) и осуществление их философско-мировоззренческого обоснования.

В аксеологическом аспекте осуществляется оценка позитивного права (закона) исходя из представления о сущности, смысле права. Естественно-правовое мышление по отношению к закону выполняет критическую функцию.

В: указанные 2 аспекта тесно связаны между собой тк их основа заключается в поиске справедливости как сущности права и критерия оценки закона.

Сущность естественно-правового мышления состоит в нравственной критике права и государства, в процессе этой критики происходит изменение правовых и государственных отношений. Т.О. критика направлена на лигитимацию и ограничение права и государства. Таким образом то общее, что присуще многообразным формам естественного права может быть выражено формулой: критика государства и права и борьба за гуманизацию правопорядка. В этом заключается действительный смысл Ест права.

ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ ПО НЕКСИСЯНСУ

Он выделяет три типа правопонимания:

1. Легистский.

2. Естественно-правовой

3. Лебертарно-юридически

1.для легистского типа характерно отождествление права и закона. Право- это произвольный продукт государства, его приказ. В легистском типе правопонимания под законом понимается все действующее позитивное право. Нексисянс к основным положениям юридического позитивизма относятся:

1. право это творение власти

2. властная принудительность, как единственная отличительная особенность права

3. формально-логический и юридико-догматический методы анализа права.

4. «очищение» учения о праве от метафизических положений о сущности, природе, причинах, ценностях права.

Остин: Право это агрегат правил установленных политическим руководителем или сувереном и подчеркивал «всякое право есть команда, приказ».

Шершеневич: Всякая норма права это приказ. Право это произведение государства, а всякая гос власть характеризуется как тот начальный факт из которого исходят, цепляясь друг за друга нормы права.

В: своим приказом государственная власть порождает право, соответственно все что приказывает власть есть право.

Легистская юриспруденция занята уяснением двух основных эмпирических фактов:

1. Выявлением, классификацией и систематизацией самих видов этих приказов официальной власти, те так называемых формальных источников действующего права.

2. Выяснением мнения законодателя те нормативно- регулятивного содержания соответствующих приказов государственной власти как источников действующего права.

Легизм отождествляя право и закон отделяет закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли законоустанавливающей власти. Следовательно специфика права под которым понимается закон неизбежно сводится к принудительному характеру права. Указанная принудительность права трактуется не как следствие объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой источник права.

В: право это система норм установленных или санкционированных государством и обеспеченных его принудительной силой.

2.Естественно-правовой тип правопонимания.

Естественное право это право по природе неизменное право идея права, право в собственном смысле, это единственно подлинное, разумное и нравственное справедливое право коренится в объективной природе (в природе бога или человека), в физической, духовной, социальной среде.

Как естественное право трактуются такие феномены как: природное равенство, свобода всех людей, естественное право на неравенство и привилегии, а также естественное право людей на достоинства те или иные неотчуждаемые права или свободы человека.

Достоинства естественного права:

1. Поиски объективной сущности права +

2. Провозглашение естественной свободы и равенства всех людей +

3. Провозглашение неотчуждаемых прав и свобод человека +

4. Идея правового государства+

Недостатки:

1. Смешение права с неправовыми явлениями (мораль, нравственность, религия)

2. Смешение формально-правового с фактически содержательным.

3. Отсутствие четкого формализованного критерия отличия права от всего не правового, невнимание к позитивному праву и отсутствие необходимой связи между естественным и позитивным правом.

4. Неверная трактовка ключевой проблемы философии права, различия и соотношения сущности и явления в праве.

5. Противопоставление естественного и позитивного права.

Естестве нное право это естественно действующее право. Отсюда правовой дуализм: представление о двух одновременно действующих системах права (права естественного и права официального).

С позиции естественного права законодатель в правовом законе должен во-первых закрепить перечень определенных положений самого естественного права, во- вторых санкционировать другие общепризнанные положения естественного права, в третьих признать приоритетное значение этих прямо закрепленных или санкционированных положений естественного права перед всеми остальными источниками и нормами позитивного права, в четвертых закрепить запрет издания и юридическую ничтожность актов и норм отрицающих или умаляющих соответствующие положения естественного права.

3.Либертарно-юридический тип правопонимания

В основе л-ю типа правопонимания лежит принцип формального равенства, л-ю правопонимание включает всебя не только понимание права как сущности и правового явления но и правовое понимание государства как институционально-властной формы выражения и действия принципа формального равенства как правовой формы организации всеобщей публичной власти.

Понятие равенства представляет собой определенную абстракцию, те является результатом сознательного абстрогирования от тех различий, которые присущи уравневаемым объектам. Уравнивание предполагает различие указанных объектов и вместе с тем несущественность этих различий с точки зрения соотвествующего основания уравнивания. Основанием правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности. Формальное равенство как сущность и принцип права включает в себя 3 взаимосвязанных взаимодополняющих и взаимно-предполагающих составных компанента.

Три сущностных свойства права:

1. Всеобщая равная мера

2. Формальная свобода всех адресатов этой равной регулятивной меры.

3. Всеобщая справедливость этой одинаково равной для всех формы регуляции.

В: в л-ю теории правопонимания преодолены антогонистические крайности и недостатки при трактовке проблем различия и соотношения правовой сущности и правового явления те права и закона.

ТЕМА 3 ФОРМАЛЬНОЕ РАВЕНСТВО КАК СУЩНОСТЬ ПРАВА

В онтологическом плане право это формальное равенство, право как форма – совокупность формальных свойств и характеристик права (равенство свободы и справедливости). Абстрактно- всеобще равная мера, свобода и справедливость только в их формальном выражении и значении могут войти в единое внутренне согласованное и не противоречивое понятие права и могут быть составными компанентами свойствами и характеристиками всеобщей правовой формы общественных отношений. Основанием правового уравнивания различных людей является свобода индивидов в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме их правоспособности и правосубъектности. В этом состоит специфика правового равенства и права вообще.

Правовое равенство в свободе означает требование соразмерности, эквивалентности в отношениях между свободными индивидами как субъектами права. Таким образом всеобщая равная мера- это один из необходимых составных компонентов принципа формального равенства и одно из сущностных свойств права. Равная мера также предполагает свободу и справедливость. То равная мера это мера равная мера свободы и справедливости. Правовое равенство – это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу единой норме равной мере. В социальной сфере равенство это всегда праваовое равенство, а прав равенство, это то что отрицается фактическим равенством.

Исходные фактические отличия между людьми рассмотренные с точки зрения абстрактно- всеобщей равной меры предстают в итоге виде неравенства в уже приобретенных правах.

Нексисянс подчеркивает что правовое равенство и правовое неравенство это однопорядковые правовые определения.Равная мера регуляции отношений различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. =ъ Благодаря праву хаус различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств согласованных по единому масштабу в равной мере.

Независимость субъектов друг от друга в рамках правовой формы щищщщщщщщщщщщщщщщщ их взаимоотношений и одновременно их одинаковая равная подчиненность общей норме определяют смысл и существо правовой формы бытия и выражения свободы.

Правовая форма свободы демонстрируя формальный характер равенства всеобщности и свободы предполагает и выражает внутреннее сущностное и смысловое единство правовой формальности, всеобщности, равенства и свободы.ллллллллююююююббббооооввввввььььььььььььььь

Свобода индивидов и свобода их воли это тождественные понятия. Волевой характер права обусловлен тем что право это форма свободы людей те свобода их воли. Люди свободны вмеру их равенства и равны в меру их свободы.

Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщей нормативно-правовой форме виде определенного правопорядка. Свобода и равенство неотделимы и взаимно предполагают друг друга. С одной стороны исходной и определяющей фигурой свободы в ее человеческом измерении является свободный индивид (необходимая основа правоспособности и правосубъектности), с другой стороны эту свободу индивидов можно выразить через всеобщий принцип нормы и формы равенства индивидов в определенной сфере их взаимоотношений, таким образом свободные индивиды это носители, суть и смысл права.

Понимание права как формального равенства включает в себя справедливость. Справедливость входит в понятие права и означает что право по определению справедливо, а справедливость это внутреннее свойство и качество права, это правовая категория.

Тема ПОНЯТИЕ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Право это формальное равенство, равная мера, свобода и справедливость. Данные определения права фиксируют понимание права как самостоятельной сущности, данные объективные свойства права и характеризуемая ими сущность права относятся к определениям права в его различении с законом.

Правовой закон – это адекватное и полное выражения право в его официальной признанности общеобязательности, определенности, конкретности, небходимых для действующего позитивного права. Таким образом общее определение понятия права: право это соответсвующее требованиям принципа формального равенства система норм установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения.

Реальный процесс позитивации права, его превращение в закон на ряду с необходимостью учета объективных сущностных свойств права зависит от следующих фактров: социальных, экономических, политических, духовных, культурных, собственно законотворческих. Поэтому не соответствие закона праву может быть следствием правоотрицающего характера строя, антиправовой позиции законодателя, низкой правовой и законотворческой культуры.

Согласно л-ю трактовке соотношения сущности и явления в праве выражение правовой сущности в виде правового закона это нормативно-правовая конкретизация требований принципа формального равенства в ходе практической правоустановительной деятельности государства, те в процессе государственно властной позитивации права виде общеобязательного закона. Это необходимая связь общезначимой правовой сущности (формального равенства) и общеобязательного правового явления (закон) демонстрирует понятийно-правовое единство права и государства, выявляет правовую природу и выражает правовую необходимость государства как всеобщей формы власти для установления и действия права в качестве общеобязательного закона.

Таким образом исторически и ю-л именно в процессе официально-властного правоустановления соответствующая правоустанавливающая власть проявляет себя, конституируется и функционирует как государство, те как публично- правовая власть, действующая на основе и в пределах общеобязат законов.

Государство выступает и утверждается как правовая форма публичной власти устанавливающей и защищающей определенный и законодательно закрепленный правопорядок в рамках которого прямое насилие со стороны всех субъектов включая власть запрещено а допускаемое правом применение силы в социальной жизни преобразовано в правовое принуждение в форме и границах санкции узаконенного права (правовой закон). Как правовая форма общей власти любое государство это правовое государство (вмеру развитости права в соответствующую социально-историческую эпоху) и оно принципиально отличается от всех видов деспотизма. Современное правовое государство это исторически наиболее развитая форма существования государства поэтому на всех этапах своего исторического существования государство это определенная организационно-властная форма выражения конкретизации и реализации принципа формального равенства его смысла и требований, поэтому право и государство являются необходимыми всеобщими формами нормативного и институционно властного выражения равенства свободы и справедливости в социальной жизни людей.

В: государство это правовая организация публичной власти свободных индивидов (НЕксесянс).

Мировой опыт существования и функционирования государства и права говорит о том что вправе выражается прежде всего воля властвующих но воля властвующих вынуждена считаться с волей и интересами подвластных.

Марксистская теория права: «Право это система общеобязательных гарантированных государством норм выражающих волю государства и выступающих в качестве регулятора общественных отношений. Важной чертой норм права является их связь с государством, выражающаяся в том что они не только устанавливаются и применяются государством в практической деятельности но и охраняются им в случае их нарушения». Таким образом право всегда формируется в рамках какой либо организации то есть аппарата власти и если над этой организацией нет никакой более высокой власти, то есть нет государства, то она сама обладает верховной властью, то есть сама является государством.

Государство это наивысшая форма организации, координации и концентрации человеческой активности. Государство обладает наибольшей силой тк является аппаратом концентрации сил всего общества. Поэтому государство является господствующим источником и гарантом права.

Государство- это есть такое отчуждение человеческой активности которое само есть активность. Государство это такая же жесткая и детерминирующая (определяющая) часть культурно-исторической реальности как и право.

Но право это действительность не обладающая собственной активностью и не изменяющая сама себя, а государство выступает как самоопределяющаяся сила которая является не только гарантом права но и сама может влиять на право или использовать его ради своих целей которые с заложенными в праве целями не совпадают, государство это живая машина, право это хотя и изменчивая и зависимая от людей но все таки мертвая система. В этом смысле право может быть одновременно и средством реализации и средством ограничения активности государства. Право может составлять часть программы государственной машины наряду с динамичной системой общественных интересов и хаотичной совокупностью личных побуждений политиков выражающих эти интересы. Единственной постоянной величиной в этих компонентах программы являются личные побуждения политиков, тк они составляют «материальную часть государства», государственная машина в программе активности которой отсутсвует какая либо часть программы нельзя назвать ни правовым ни лигитимным, тк правовой характер государства определяется ролью права в его активности а его легитимность определяется мерой соблюдения тех или иных общественных интересов. Таким образом государство это отчужденная от себя активность, а право это максимально преобразованные под давлением опыта априорные основания активности. Право может служить основой государства.

Право всегда устанавливается в рамках какой либо организации, если эта организация не подчиняется никакой более сильной организации значит она по определению есть государство. Если организация подчиняется какой либо иной организации то в конечном итоге от сильнейшей организации зависит возможность для слабейшей организации устанавливать свое право.

Следовательно право без государства фактически не обходится, хотя государство при этом может не быть ни источником ни гарантом правовых установлений.

Государство может обойтись теоретически без права тк в первую очередь государство покоится на силе. Активность государства может быть хаотичной, ничем не ограниченной. Она может не выражаться в каких либо формальных актах.

Означает ли факт издания или санкционирования государством системы норм их полную зависимость от государства и подчинение государству?

1. Суть первой позиции правоведов состоит в том (как подмечает Шершеневич), что нормы права рассматриваются в виде требований государства. Государство при этом являясь источником права не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом. Государство в свете такого суждения рассматривается как явление первичное, а право вторичное.

2. Смысл второй точки зрения (позитивистская концепция)Амос, кельзин, Остин. заключается в том что само государство и государственная власть должны носить правовой характер в основе государственной власти должен лежать не факт а право. Государство хотя и издает правовые акты не может быть источником права потому что оно само вытекает из права. Над государством находится право, оно его сдерживает и ограничивает.

3. Третий подход состоит в том что, не следует вообще заострять внимание на этом вопросе. Венгерский правовед Сабо пишет, что спор о том, что логически предшествует другому государство или право такой же бесплодный как и спор о том что исторически появилось раньше государство или право. По мнению Сабо государство и право едины. «Государство и право находятся в функциональном единстве, одно предполагает другое и одно является элементом другого».

Признавая важную роль государства в процессе создания и реализации норм права многие юристы исходят из того что государственная власть не есть воля которая может делать что угодно и как угодно, опираясь на силу и что «важнейшим служением общему благу со стороны госвлатси является служение праву». Этой позиции придерживались Л. И. Петражицкий и Дюги. Государство как обосновывал Дюги должно быть подчинено норме права, которая находит свое первичное проявление в совести людей, более полное выражение в обычае в законе и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое оказывается ничем иным как силой служащей праву.

Георг Елленек 1851-19..«государство следует изучать как особое общественное образование и как правовой институт». Елленек был первым кто выдвинул идею самоограничения государства издаваемыми им самим правовыми нормами. Государство и право развиваются параллельно и отождествляя государственный порядок с правовым порядком Елленек в тоже время исходил из того что создаваемое государством право обязывает не только подвластных индивидов но и само государство.

Ганс Кельзин считает что право это специфический способ социальной организации. Для кельзина тождество государства и права это не оспоримый факт. В качестве политической организации государство представляет собой определенный правовой порядок и каждое государство управляется и регулируется посредством права. Государство это общая совокупность норм предусматривающих принуждение и тем самым оно совпадает во времени и пространстве с правом.

Кельзин считает что провести различие между государством и правом невозможно и не нужно. Тк всякий акт государства в лице государственной власти это в тоже время правовой акт и другим он не может быть даже если он исходит от тирании.

Людвиг Гунплвич. 1838-1909 Право и правопорядок являются для государства лишь средством для решения стоящих перед ним задач. «Праву присуща тенденция все больше эмансипироваться от государства. Тенденция освобождаться от его влияний. И выступать против него в виде самостоятельной силы в виде правовой идеи.» Вывод Гунпловича по соотношению государства и права следующий: «Природа отношения права к государству основывается на том, что государство силой своей определенной деятельности создает все новые и новые сферы нравственности из которых вытекает право, но право стремиться к самостоятельности и независимости от государства. Достигнув этого право направляется к господствованию над государством. Таким образом право хочет стать выше государства.» Согласно Гунпловичу право по своей сути- средство реализации власти государства. Право это форма социальной жизни, возникающая из конфликта разнородных социальных групп неравной силы. Цель права установить и поддержать господство более сильной группы над более слабыми путем использования государственной власти. Поэтому руководящая идея права состоит в поддержании и увековечении политического, социального и экономического неравенства. В этом смысле право есть истинное отражение власти государства, которое нацелено на регулирование, сосуществование неравных в своей основе социальных и национальных групп посредством утверждения суверенитета более сильной группы над более слабой.