Обычаи и доктрина как источники МЧП

В самом широком смысле правовой обычай в частноправовых отношениях является старейшей формой права, но значимость его в современных условиях весьма ограниченна. Юристы многих стран видят в нем устаревший источник права. Тем не менее, в ряде сфер, особенно предпринимательской, коммерческой, торговом море­плавании, финансово-кредитных отношениях, а во многих странах Африки (особенно экваториальной), Азии — и в семейно-брачных, наследственных, обычай является регулятором правоотношений.
^ Следует разграничивать обычаи, существующие во внутреннем праве, и междуна­родных обычаи, т.е. используемых в сфере международного общения.
Анализ начнем с внутреннего права. Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу, приобретаемую посред­ством санкционирования (разрешения) со стороны государства.
В современных условиях санкционированный обычай крайне ред­ко выступает в качестве источника права, особенно в праве развитых стран, где считается, что правовые обычаи противоречат целям уни­фицированного и кодифицированного законодательства.
^ Гражданский кодекс РФ не уделяет значительного места этому источнику права, но и не ис­ключает его полностью. Он допускает его применение только в предпринимательской деятельности, следова­тельно, отношения между гражданами, а также между юри­дическими лицами, которые не заняты этим видом дея­тельности, обычаями не регулируются.
Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ).
^ Вторым видом правового обычая, признаваемого в качестве источника МЧП, является международный обычай, под которым в соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН пони­мается «доказательство всеобщей практики, признаваемой в каче­стве правовой нормы». Исходя из этого понятия, выделяются два признака международного обычая:
1 — длительность применения какого-либо правила поведения в отношениях между государствами;
2 — использование данного правила как регулятора правоотношений всеми или большинством государств.
Применительно к частноправовым отношениям международного характера международный обычай можно рассматривать в качестве источника МЧП лишь в том случае, если государство в той или иной форме явно признает его в данном качестве.
Таким образом, если государство признает тот или иной междуна­родный обычай в качестве регулятора частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, его можно рассматривать как источник международного частного права. Наиболее широко распространены обычаи в таких сферах, как:
международная торговля; международные финансово-кредитные отношения;
международное торговое мореплавание;третейское рассмотрение внешнеэкономических споров;международное торговое страхование.

Как отмечается в литературе, главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписанные и, следовательно, воспринимаются участниками по-разному в разных регионах, в разных странах. Для предотвращения возникающих при этом проблем широкое распространение получила неофици­альная кодификация или унификация обычаев международного делового оборота, осуществляемая в рамках как международных правительственных организаций (Европейская экономическая комиссия ООН, Комиссия ООН по праву международной торговли и др.), так и неправительственных организаций (Международная торговая палата, Международная ассоциация воздушного транс­порта). Среди подобных унификаций наибольшей известностью пользуется подготовленная в рамках МТП Международная ком­мерческая терминология (ИНКОТЕРМС).
Эти Правила разработаны Международной торговой палатой (МТП), находящейся в Париже. Первая редакция Правил состоялась в 1936 г., в последующем они несколько раз обновлялись. В настоящее время действует редакция 2000 г. Целью Инкотермс является разработка свода международных правил толкования наиболее часто встречающихся во внешней торговле торговых терминов, чтобы тем самым свести к минимуму неопределенность их понимания из-за различного толкования подобных терми­нов в отдельных странах.

Помимо «Инкотермс» МТП подготовлены также Уни­фицированные правила и обычаи для документарных ак­кредитивов и Унифицированные правила по инкассо. УНИДРУА (то есть Международным институтом по уни­фикации частного права) разработаны Принципы между­народных коммерческих договоров, которые тоже относят к обычаям.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п.