Коллизионно-правовые нормы.

Вопросы для подготовки к экзамену по МЧП

1. Понятие МЧП, природа его норм, место в системе права.

2. Состав норм МЧП. Система МЧП.

3. Понятие и виды источников МЧП.

4. Международный договор как источник МЧП. Трансформация международного договора в национальную систему права.

5. Внутригосударственные нормативные правовые акты как источники МЧП. Обычай как источник МЧП. Значение судебной и арбитражной практики в МЧП.

6. Понятие и структура коллизионной нормы.

7. Виды коллизионных норм.

8. Типы коллизионных привязок.

9. Понятие и стадии квалификации в МЧП. «Конфликт квалификаций» или «скрытые коллизии» и их разрешение.

10. Проблемы применения и установления содержания норм иностранного права в МЧП.

11. Понятие «коллизии коллизий» и «хромающих отношений» в МЧП.

12. Интерлокальные, интерперсональные и интертемпоральные коллизии в МЧП.

13. Правовые режимы в МЧП.

14. Взаимность и реторсия в МЧП.

15. Оговорка о «публичном порядке» и ее применение в МЧП. Применение императивных норм в МЧП.

16. Понятие и виды субъектов МЧП.

17. Особенности правового статуса физических лиц в МЧП.

18. Особенности правового статуса юридических лиц в МЧП. Проблемы определения национальности юридического лица.

19. Международные юридические лица и проблемы определения их правового статуса в МЧП.

20. Государство как субъект МЧП.

21. Понятие, виды и доктрины иммунитетов иностранных государств.

22. Коллизионные вопросы вещных прав в МЧП. Закон места нахождения вещи.

23. Правовой режим собственности РФ, находящейся за рубежом.

24. Правовой режим культурных ценностей в МЧП. Защита права собственности на культурные ценности в МЧП.

25. Понятие и правовой режим иностранных инвестиций.

26. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций.

27. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ.

28. Понятие и признаки внешнеэкономических сделок.

29. Основные виды внешнеэкономических сделок и их предмет.

30. Коллизионные вопросы формы внешнеэкономических сделок.

31. Коллизионные вопросы содержания внешнеэкономических сделок.

32. Принцип «автономии воли сторон» и его значение в МЧП.

33. Право, подлежащее применению к внешнеэкономической сделке при отсутствии соглашения сторон о выборе права.

34. Понятие и основные виды регуляторов внешнеэкономических сделок.

35. Венская конвенция ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров и ее применение.

36. Порядок заключения договоров международной купли-продажи товаров в соответствии с Венской конвенцией ООН 1980 года.

37. Наименование сторон, базис поставки, предмет договора международной купли-продажи товаров.

38. Цена и срок по договору международной купли-продажи товаров.

39. Качество товара, способы обеспечения исполнения обязательств по договорам международной купли-продажи товаров.

40. Ответственность сторон, основания освобождения от ответственности по договорам международной купли-продажи товаров.

41. Основания и порядок изменения и расторжения договоров международной купли-продажи товаров.

42. Понятие и правовая природа договора международного финансового лизинга. Правовое регулирование международного финансового лизинга.

43. Основные элементы и содержание договора международного лизинга.

44. Понятие и правовая природа агентских договоров в МЧП. Виды агентов. Отграничение агентских договоров от смежных договоров.

45. Понятие и правовое регулирование договоров международной перевозки.

46. Договоры международной морской перевозки грузов, пассажиров и багажа.

47. Договоры международной железнодорожной перевозки грузов, пассажиров и багажа.

48. Договоры международной воздушной перевозки грузов, пассажиров и багажа.

49. Договоры международной автомобильной перевозки грузов, пассажиров и багажа.

50. Коллизионные вопросы деликтных обязательств в МЧП. Обязательственный статут деликтного обязательства.

51. Международные договоры в области деликтной ответственности.

52. Коллизионные вопросы семейного права.

53. Заключение и расторжение браков российских граждан с иностранцами. Консульские браки.

54. Правоотношения между супругами в МЧП.

55. Правоотношения между родителями и детьми в МЧП.

56. Усыновление в МЧП.

57. Коллизионные вопросы наследственного права. Статут наследования в МЧП.

58. Наследование по завещанию и по закону в МЧП. Особенности наследования выморочного имущества.

59. Понятие международного гражданского процесса. Подсудность, пророгационные и дерогационные соглашения.

60. Понятие и виды иностранных судебных поручений. Порядок исполнения иностранных судебных поручений.

61. Признание и принудительное исполнение решений иностранных судов.

62. Понятие и способы легализации иностранных официальных документов.

63. Гаагская конвенция 1961 года, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов. Понятие и значение апостиля.

64. Понятие и виды международных коммерческих арбитражей. Арбитражная оговорка.

65. Рассмотрение споров в порядке международного коммерческого арбитража.

66. Признание и исполнение решений международных коммерческих арбитражей.

1.Понятие МЧП, природа его норм, место в системе права.

МЧП – это комплексная правовая система, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, “осложненные” иностранным элементом (т.е. отношения международного характера) с помощью колизионно-правового и материально-правового методов.

В сферу международного частного права входят гражданская право- и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; отношения собственности иностранных физических и юридических лиц; отношения, вытекающие из внешнеэкономических (торговых, посреднических, монтажно-строительных и т.д.) договоров; финансовые и кредитно-расчетные отношения; отношения по использованию результатов интеллектуального труда (авторские, патентные и др.) иностранных физических и юридических лиц; отношения по перевозке зарубежных грузов; наследственные отношения по поводу имущества, находящегося за рубежом и т.д. Перечень отношений не является исчерпывающим, но он дает основание судить о том, что все они относятся к отношениям, аналогичным предмету гражданского права. Но МЧП регулирует не стандартные имущественные отношения, а такие, которые возникают в международной сфере. Исходя из этого, можно выделить два основных признака, характеризующих общественные отношения, составляющие предмет международного частного права:

1. международные отношения;
2. гражданско-правовые отношения.

Таким образом, только одновременное наличие указанных двух признаков позволяет очертить тот круг общественных отношений, который составляет предмет международного частного права.

По своей природе к гражданско-правовым отношениям относятся семейно-брачные и трудовые, выделенные в Российском законодательстве в отдельные отрасли права. Следовательно, семейно-брачные и трудовые отношения международного характера составляют предмет международного частного права. Но необходимо отметить, что кроме гражданско-правовых отношений, семейное и трудовое право, охватывает своим регулированием отношения другого порядка, например, административно-правовые (запись актов гражданского состояния, трудовой распорядок и др.), но в предмет международного частного права входят только те семейно-брачные и трудовые отношения, которые имеют гражданско-правовую природу.

Предмет международного частного права составляют гражданские правоотношения международного характера, или гражданские правоотношения, осложненные иностранным элементом.

Таким образом, спецификой отношений, подпадающих по сферу действия МЧП, является наличие “иностранного элемента”. Под “иностранным элементом” понимают:

– субъекта, который имеет иностранную принадлежность;

– объекта, имеющего определенную принадлежность к иностранному государству;

– юридического факта, который имел или имеет место за границей.

В российском законодательстве иностранный элемент в гражданском правоотношении определяет п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса. К сожалению, в этом определении довольно много пробелов: в качестве иностранного субъекта не названы иностранное государство и международная организация; юридический факт, имевший место за границей, не выделен в качестве одного из вариантов иностранного элемента.

Правда, в ст. 1186 Гражданского кодекса указано на гражданско-правовые отношения, осложненные «иным иностранным элементом». Эта фраза восполняет отмеченные пробелы, но вследствие своего неопределенного характера может привести к расширительному толкованию правовой нормы.

В глобальной правовой системе международное частное право занимает особое место. Его основная специфика заключается в том, что международное частное право – это отрасль национального права, одна из частноправовых отраслей права любого государства (российское международное частное право, французское международное частное право и т. д.). Оно входит в систему национального частного права наряду с гражданским, торговым, коммерческим, семейным и трудовым. Понятие «международное» имеет здесь совсем иной характер, чем в МПП, оно означает только одно: в гражданском правоотношении есть иностранный элемент (при этом не имеет никакого значения, один или несколько и какой именно вариант иностранного элемента). Однако международное частное право представляет собой весьма специфическую подсистему национального права отдельных государств.

Особый характер и парадоксальность его норм выражены в самом термине «внутригосударственное международное частное право». С первого взгляда эта терминология кажется абсурдной. Не может быть отрасли права, одновременно являющейся и внутригосударственной (национальной), и международной. На самом деле здесь нет ничего абсурдного. Просто речь идет о правовой системе, предназначенной регулировать непосредственно международные отношения негосударственного характера (возникающие в частной жизни). Парадоксальность норм международного частного права выражается еще и в том, что одним из его основных источников непосредственно выступает МПП, которое играет чрезвычайно важную роль в формировании национального международного частного права. Принято говорить о двойственном характере норм и источников международного частного права. Действительно, это, пожалуй, единственная отрасль национального права, в которой МПП выступает как непосредственный источник и имеет прямое действие. Именно поэтому к МЧП вполне применимо определение «гибрид в юриспруденции».

Основными (общими) принципами международного частного права можно считать указанные в п. «с» ст. 38 Статута Международного Суда ООН «общие принципы права, свойственные цивилизованным нациям». Общие принципы права – это общепризнанные правовые постулаты, приемы юридической техники, «юридические максимы», выработанные еще юристами Древнего Рима. Перечислим общие принципы права, непосредственно применяемые в международном частном праве: нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь; принципы справедливости и доброй совести; принципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав и др. Под «цивилизованными нациями» понимаются те государства, чьи правовые системы основаны на рецепированном римском праве. Главным общим принципом международного частного права (так же как национального гражданского и международного публичного) является принцип «pacta sunt servanda» (договоры должны соблюдаться). Специальные принципы международного частного права:

1. автономия воли участников правоотношения – это основной специальный принцип международного частного права (как и любой другой отрасли национального частного права). Автономия воли лежит в основе всего частного права в целом (принцип свободы договоров; свобода иметь субъективные права или отказаться от них; свобода обращаться в государственные органы за их защитой или терпеть нарушения своих прав);
2. принцип предоставления определенных режимов: национального, специального (преференциального или негативного), режима наибольшего благоприятствования. Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования – иностранным юридическим лицам (хотя данное положение не является императивным и юридические лица могут пользоваться национальным режимом, а физические – режимом наибольшего благоприятствования);
3. принцип взаимности. В международном частном праве выделяют два вида взаимности – материальную и коллизионную. Проблемы коллизионной взаимности (или взаимности в широком смысле слова) относятся к коллизионному праву и будут рассмотрены ниже. Материальная взаимность в свою очередь делится на собственно материальную (предоставление иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве) и формальную (предоставление иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства). По общему правилу предоставляется именно формальная взаимность, но в отдельных сферах – авторское и изобретательское право, избежание двойного налогообложения – принято предоставлять материальную взаимность;
4. принцип недискриминации. Дискриминация – нарушение или ограничение законных прав и интересов иностранных лиц на территории какого-либо государства. Общепризнанная норма МЧП всех государств – абсолютная недопустимость дискриминации в ЧПО;
5. право на реторсии. Реторсии – правомерные ответные меры (ограничения) одного государства против другого, если на территории последнего нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Цель реторсий – добиться отмены дискриминационной политики – ст. 1194 Гражданского кодекса.

2.Состав норм МЧП. Система МЧП.

Нормативный состав МЧП отражает содержание отрасли и включает:

• коллизионно-правовые нормы, принятые как государством в одностороннем порядке (национальные), так и зафиксированные в международных договорах (международные);

• унифицированные материально-правовые нормы (закрепленные в международных договорах).

Следует отдельно выделить нормы так называемого общего характера, в функции которых входит обеспечение применения коллизионных норм. Примером таких норм являются правила, посвященные квалификации юридических понятий, применению права страны с множественностью правовых систем, нормы, закрепляющие взаимность. По своей природе эти нормы не относятся ни к коллизионным, ни к материально-правовым, но в целом они образуют нормативный состав международного частного права.

Коллизионно-правовые нормы.

Коллизионная норма представляет собой правило, закрепляющее принцип выбора правовой системы для регулирования определенного гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом.

Объем — это элемент коллизионной нормы, указывающий на содержание гражданского правоотношения, имеющего международный характер, для регулирования которого необходимо выбрать применимое право.

Привязка — это элемент коллизионной нормы, формулирующий принцип выбора компетентного права.

Коллизионные нормы могут содержаться в национальном законодательстве, но могут также включаться в международные договоры. В первом случае они будут называться национальными (или внутренними), например нормы раздела VI ГК РФ, во втором — международными коллизионными нормами.

Международные коллизионные нормы имеют такую же структуру, как и национальные коллизионные нормы. К числу международных коллизионных норм относятся, в частности, нормы Конвенции о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Так, согласно статье 26 Конвенции условия заключения брака определяются для каждого из будущих супругов законодательством государства, гражданином которого он является. Объемом в данной норме будут условия заключения брака; привязкой — право государства, гражданином которого является будущий супруг (будущая супруга).

Существует ряд существенных отличий национальных от международных коллизионных норм, например:

• по сфере действия: международные имеют сферу действия значительно шире, чем национальные, поскольку имеют юридическую силу не только для одного государства, но и для всех участников договора;

• по порядку их применения: международные подлежат применению с учетом целей международного договора. Как правило, в новых международных договорах закрепляется норма, обязывающая применять содержащиеся в них нормы с учетом их международного характера.

В науке МЧП коллизионные нормы делят также на односторонние и двусторонние, на императивные, диспозитивные и альтернативные, на генеральные и субсидиарные.

Односторонней коллизионной называется норма, привязка которой указывает на применение определенной правовой системы. В качестве примера такой нормы в международном частном праве России можно указать на пункт 2 ст. 1209 ГК РФ, в соответствии с которым форма внешнеэкономической сделки, где хотя бы одной из сторон является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву.

Двусторонней коллизионной называется норма, которая в качестве коллизионного принципа (коллизионной привязки) формулирует правило выбора правопорядка без указания, какой именно правопорядок может регулировать данное правоотношение. Например, правило, в силу которого наследственные отношения определяются по праву последнего места жительства наследодателя, формулирует лишь общий принцип, опосредуя выбор конкретной правовой системы в зависимости от фактических обстоятельств. Указания на то, какая именно правовая система — французская, российская, немецкая или любая другая — будет регулировать определенное в объеме правоотношение, коллизионная привязка двусторонней нормы не содержит.

К императивным коллизионным нормам относится, в частности, норма о праве, применимом к вещным правам на судах и космические объекты. Согласно статье 1207 ГК РФ к праву собственности и иным вещным правам на воздушные и морские суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, применяется право страны, где эти суда и объекты зарегистрированы.

К диспозитивным коллизионным относятся нормы, которые, с одной стороны, закрепляют правило выбора права для определенных правоотношений, а с другой стороны, предоставляют сторонам право установить свое правило, отличное от того, которое сформулировал законодатель. В российском МЧП примером такой нормы является положение пункта 1 ст. 1210 ГК РФ. В соответствии с ним сторонам договора при заключении договора или в последующем предоставляется право выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

Альтернативные коллизионные нормы содержат несколько правил выбора права, закрепленных законодателем в самой норме. В альтернативных нормах, как и в диспозитивных, возможность выбора правовой системы не ограничивается одним правилом. Этот момент сближает альтернативные нормы с диспозитивными. Отличие проявляется в том, что в диспозитивных нормах новые правила появляются благодаря правотворчеству сторон, а в альтернативных — все имеющиеся правила содержатся в самой норме, и стороны не наделены правом нормотворчества. Проиллюстрировать это можно на примере статьи 1221 ГК РФ. Согласно пункту 1 данной статьи по выбору потерпевшего к требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатка товара, работы или услуги, может применяться альтернативно:

• право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;

• право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;

• право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар.

Иногда в юридической литературе выделяют разновидность альтернативных норм — кумулятивные нормы. Формулируя правило выбора иностранного права, они одновременно содержат указание на то, что отношение не может быть признано недействительным вследствие несоблюдения иностранного права. Например, пункт 2 ст. 1224 ГК РФ содержит норму, согласно которой завещание не может быть признано недействительным вследствие несоблюдения формы, если форма соответствует праву места составления завещания или требованиям российского права.

Генеральная норма формулирует основное, главное правило, которое должно быть применено при регулировании указанного в норме объема. Так, в силу уже упоминавшегося пункта 2 ст. 1224 ГК РФ форма завещания или акта его отмены определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта.

Субсидиарная норма формулирует правило, которое действует в случае, когда не было применено правило, содержащееся в генеральной норме. В том же пункте 2 ст. 1224 содержится следующее положение: завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права. Это правило как раз и относится к субсидиарной коллизионной норме, оно применяется, когда основное правило «не сработало»

Таким образом, в пункте 2 ст. 1224 сформулировано, по сути, три правила выбора права в отношении формы завещания. Первое (право места жительства завещателя в момент составления завещания) подлежит первоначальному применению, а два других (российское право и право места составления завещания) применяются в случае, если форма завещания не соответствует требованиям первого положения.

Унифицированные материально-правовые нормы. Данный вид норм всеми учеными включается в нормативный состав МЧП, поскольку в действии этих норм отражается специфика и предмета, и методов МЧП, в задачу которых входит решение коллизионной проблемы. Эти нормы предназначены для регулирования трансграничных частноправовых отношений (в этом специфика предмета), а проблема преодоления коллизии решается путем ее предотвращения (государства вырабатывают некий компромисс, состоящий в единообразии правового регулирования отдельных частноправовых трансграничных отношений).

Материальные нормы, содержащиеся в международных договорах, называют унифицированными материальными нормами (в юридической литературе понятия «унифицированные» и «договорные» используются как синонимы). Процесс унификации состоит в создании государствами единообразных норм, регулирующих гражданско-правовые отношения в различных сферах жизнедеятельности. Включение унифицированных норм в состав МЧП так же, как и в случае с коллизионными нормами, связано с решением коллизионной проблемы. Только если коллизионная норма решает проблему выбора права «двухступенчатым» способом (сначала определяет компетентное материальное право, а потом уже осуществляется само регулирование), то материальная договорная норма способна преодолеть коллизию и решить вопрос по существу одновременно. Государства—участники международных договоров идут на компромисс со своей национальной правовой системой: создавая единообразные для разных правовых систем правила регулирования, они тем самым делают выбор в пользу договорной нормы.

Система МЧП схожа с системой гражданского права. Она состоит из Общей и Особенной частей.

Общая часть включает в себя:

• определения основных понятий этой правовой дисциплины (понятие, предмет, история развития МЧП);

• состав и характеристику источников МЧП;

• учение о коллизионных нормах (понятие, виды, строение коллизионных норм, типы коллизионных привязок, а также проблемы, связанные с применением коллизионных норм: взаимность, квалификация, императивные нормы в МЧП, обход закона, отсылки, оговорка о публичном порядке, установление содержания иностранного закона);

• правовое положение субъектов МЧП (физических или юридических лиц, участвующих в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом).

В Особенной части изучается правовое регулирование отдельных видов отношений с иностранным элементом:

• отношения по праву собственности и другим вещным правам с иностранным элементом (коллизионные вопросы вещных прав, охрана культурных ценностей, наследование с иностранным элементом);

• иностранные инвестиции (инвестиционный режим, гарантии иностранным инвесторам, механизмы страхования инвестиций и урегулирования инвестиционных споров);

• сделки с иностранным элементом и внешнеэкономические сделки (купля-продажа, расчеты, перевозки, страхование, агентские соглашения);

• отношения по интеллектуальной собственности с иностранным элементом (охрана авторских прав и прав промышленной собственности иностранцев в РФ, а также охрана таких прав граждан РФ за границей);

• брачно-семейные отношения с иностранным элементом (заключение и расторжение брака, международное усыновление, алиментные обязательства);

• обязательства вследствие причинения вреда;

• международный гражданский процесс (правовое положение иностранцев в судах, международная подсудность, легализация иностранных официальных документов, признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений);

• международный коммерческий арбитраж (альтернативные способы рассмотрения споров по гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом).

3.Понятие и виды источников МЧП.

В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники МЧП имеют определенную специфику. В области МЧП очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в МЧП четыре:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

1) Международные договоры — соглашения, заключенные между государствами. деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые.

Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Страны СНГ — Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.)

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

2) Внутреннее законодательство — это один из основных источников МЧП в России.

В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

3) Судебные прецеденты и судебная практика — в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались.

Хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.

4) Обычай — сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Российское законодательство в области МЧП исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как источника МЧП исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»

5) доктрины МЧП — мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

4.Международный договор как источник МЧП. Трансформация международного договора в национальную систему права.

Согласно Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. договор означает международ­ное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным пра­вом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Заключение международного договора проходит не­сколько стадий:
а) предварительные переговоры представителей госу­дарств или международных организаций;
б) составление текста договора;
в) парафирование- это предварительное подписание междуна­родного договора инициалами уполномоченных на то лиц в под­тверждение договоренности до официального подписания;
г) подписание;
д) ратификация;
е) обмен ратификационными грамотами;
ж) опубликование.
^ При подписании, а также ратификации многосторон­них договоров каждое государство имеет право сделать оговорки и возражать против оговорок, сделанных участ­никами договора. При этом оговорка не должна противоре­чить основным целям договора. В международно-правовой практике оговорка часто именуется латинским словом клаузула. Так, нередко в договор включается - оговорка о том, что договор сохраняет силу только при условии, если общая обстановка останется без изменения.

Подлинный текст многостороннего договора хранится и одном из государств, которое в этом случае именуется де­позитарии.

Современные международные договоры, направленные на рег­ламентацию отношений гражданско-правового характера, содержат как материально-правовые, так и коллизионные нормы. Наилучшим методом договорно-правовой унификации, как правило, считается создание единообразных материально-правовых норм, однако достичь такого регулирования удается далеко не по всем вопросам.

Таким образом, международные договоры, содержащие нормы МЧП, с известным допущением можно разделить на несколько групп:

1. МД, состоящие из единообразных коллизионных норм;
2. МД, содержащие материально-правовые нормы;
3. МД смешанного характера, т.е.такие, в которых сформулиро­ваны и коллизионные, и материальные нормы;
4. МД, регулирующие вопросы международного гражданского процесса, т. е. процессуальные нормы.

Могут быть проведены различные классификации международных договоров. Обратим внимание на классификации, имеющие значение для международного частного права. К ним относится деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые.

Участниками многосторонних договоров могут быть несколько государств (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют 158 государств)).

Многосторонние конвенции могут быть универсальными и региональными. Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение, например Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Из конвенций, заключенных на региональном уровне, укажем на основные соглашения в области международного частного права между странами СНГ: Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.) и Протокол к ней 1997 г. Новая редакция Конвенции была принята в Кишиневе 7 октября 2002 г. (Кишиневская конвенция 2002 г. Россия не присоединилась к этой конвенции).
^ Двусторонние договоры заключаются между двумя государствами. Как отмечалось в литературе, их преимущество перед многосторонними договорами состоит в том, что в них могут быть лучше учтены интересы договаривающихся государств. К ним относятся различные торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании, торгово-экономическом сотруд­ничестве, товарообороте и платежах и т.п.), консульские конвенции, договоры об урегулировании взаимных финан­совых и имущественных претензиях, о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, о взаимной охране авторских прав и т.д.

Существенное значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые.

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

Согласно п.3 Постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 О ПРИМЕНЕНИИ СУДАМИ ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ ОБЩЕПРИЗНАННЫХ ПРИНЦИПОВ И НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты. К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора Российской Федерации, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств.

Исходя из смысла частей 3 и 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" судами непосредственно могут применяться те вступившие в силу международные договоры, которые были официально опубликованы в Собрании законодательства Российской Федерации или в Бюллетене международных договоров в порядке, установленном статьей 30 указанного Федерального закона. Международные договоры Российской Федерации межведомственного характера опубликовываются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены такие договоры, в официальных изданиях этих органов.

Став частью правовой системы страны, международные договоры существуют и действуют, тем не менее, достаточно автономно, что объясняется рядом причин, а именно:

1) правовые термины, используемые в нормах международных до­говоров, подлежат толкованию в соответствии с их целями, задачами, а иногда и конкретным толкованием, сформулированным в самом договоре, а оно (толкование) может не совпадать с толкованием во внутреннем праве;

1. пространственная сфера действия международного договоре всегда уже действия норм внутригосударственного права, ибо его положения действуют только в отношениях между его участниками;
2. положения международного договора являются обязатель­ными только в течение срока его действия; выход государства из договора означает прекращение его действия в отношении данного государства.

Трансформация – (от позднелатинского transformation – превращение) преобразование, изменение вида, формы. Вот как объясняется этот термин в Юридическом словаре (М., 2000 г.): Трансформация - один из способов превращения, преобразования норм международного права в нормы внутригосударственного права. Трансформация может осуществляться специальным законом либо законодательным провозглашением действия международного договора на территории данного государства и обязанности всех лиц его соблюдать.

Теория трансформации – теория, объясняющая механизм действия международно-правовых норм в отношениях между субъектами различных национальных правовых систем. Термин «трансформация» является условным и означает преобразование. Трансформация является одной из форм согласования международного и внутригосударственного права (Синёва Н., Шугурова И.В. Международное частное право: глоссарий).

Суть теории трансформации с учётом высказываний разных учёных можно свести к следующим положениям:

1.Международно-правовая норма приобретает юридическую силу внутри государства в результате её трансформации в норму национального права;

2.Трансформация осуществляется в различных правовых формах, посредством издания различных внутригосударственных актов;

3.Выбор формы зависит от содержания международных договоров и характера отношений;

4.Норма национального права, явившаяся продуктом трансформации, применяется в качестве специальной (lex specialis) по отношению к иным внутригосударственным нормам.

5.Трансформированная норма отличается определённой автономией в системе внутригосударственных норм, что объясняется её связью с породившим её международным договором;

6.При трансформации международный договор как акт международного права остаётся формой правовой связи заключивших её государств.

До последнего времени теория трансформации была доминирующей в российской науке МЧП. Некоторые учёные считают, что при наличии конституционной нормы (п.4 ст.15) обращение к фикции трансформации для объяснения механизма применения международно-правовой нормы к внутренним отношениям оказывается излишним. Правило, закреплённое в п.4 ст.15 Конституции РФ следует считать выражением генеральной трансформации, заключающейся в установлении государством в своём внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия (Е.Т. Усенко).

Специальная трансформация состоит в придании нормам международного права силы внутригосударственного действия либо путём принятия внутреннего закона либо путём законодательного выражения согласия на их применение (Е.Т. Усенко). И хотя Е.Т.Усенко сохраняет термин «трансформация», но здесь речь идёт не о преобразовании норм, а о придании им силы внутригосударственного действия.

5.Внутригосударственные нормативные правовые акты как источники МЧП. Правовой обычай как источник МЧП. Значение судебной и арбитражной практики в МЧП.

Date: 2016-07-05; view: 512; Нарушение авторских прав