Різноманіття імперативів

У «Province of Jurisprudence Determined» Остін зробив спробу найбільш зрозуміло й досконало проаналізувати концепцію права у перекладі на мову зовньшньо простих елементів команд і звичок. У цьому та двох наступних розділах ми викладемо та піддамо критиці одну позицію, яка по суті збігається з доктри­ною Остіна, але в деяких пунктах, можливо, розходиться з нею, бо наш головний інтерес пов'язаний не з Остіном, а з повнова­женнями певного типу теорії, що має постійну привабливість, незважаючи на свої можливі недоліки. Тож ми не побоялися знехтувати деякою сумнівністю або непослідовністю поглядів Остіна і викласти певну зрозумілу та логічну позицію. Крім того, там, де Остін лише натякає на можливі способи спросту­вання критики, ми розвинули їх (частково в напрямках, яких дотримувалися пізніші теоретики, наприклад Кельзен), щоб га­рантувати, що доктрину, яку ми розглядатимемо та критикувати­мемо, викладено в її найпереконливішій формі.

У багатьох ситуаціях суспільного життя одна людина може висловлювати бажання, щоб інша людина щось зробила або ут­рималася від якогось вчинку. Коли це бажання висловлюється не просто у вигляді якоїсь цікавої інформації або навмисного саморозкриття, а з наміром примусити людину, якій його адресо­вано, підкоритися висловленому бажанню, в англійській і бага­тьох інших мовах звичайно, хоча й не обов'язково, вживається особлива лінгвістична форма, що називається наказовим спосо­бом: «Іди додому!», «Ідіть сюди!», «Стій!», «Не вбивай його!». Соціальні ситуації, в яких ми звертаємося до інших за допомо­гою такої наказової форми, надзвичайно різноманітні. Проте во­ни містять певні головні типи, які постійно повторюються і важ­ливість яких відзначається деякими добре відомими класифікаціями. «Передайте, будь ласка, сіль» — це звичайно лише прохання, бо, як правило, воно адресується тому, хто здат­ний надати нам послугу, і не має відтінку якоїсь настійливості

4 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

або натяку на те, що може статися в разі невиконання прохан­ня. «Не вбивайте мене» звичайно лунатиме як благання, коли промовець підвладний людині, до якої звертається, або перебу­ває в скрутному становищі, з якого остання має змогу визволи­ти його. З іншого боку, «не рухайся» може бути застережен­ням, якщо промовець знає про якусь небезпеку, що загрожує тому, до кого він звертається (наприклад, про змію в траві), і яку той може відвернути, якщо не ворушитиметься.

Соціальні ситуації, для яких є типовим, хоча й не постійним, вживання мовних наказових форм, не тільки відзначаються ве­ликою різноманітністю, а й непомітно переходять одна в одну, й такі вирази, як «благання», «прохання» або «застереження» за­безпечують установлення лише небагатьох приблизних відмінностей. Найважливішою з цих ситуацій є та, для якої слово «наказовий» видається особливо придатним. її можна проілюструвати прик­ладом з бандитом, який промовляє до банківського клерка: «Да­вай гроші або стрілятиму». Характерною рисою цієї ситуації, яка схиляє нас до стверджування, що бандит наказує, а не лише просить, тим більше не благає клерка віддати гроші, є те, що для забезпечення виконання висловленого ним бажання промовець погрожує зробити щось таке, що нормальна людина вважала б за небезпечне чи неприємне, і робить збереження грошей менш прийнятним для клерка варіантом поведінки. Якщо бандит до­сягає мети, ми говоримо про нього, що він примусив клерка, а про клерка — що він у цьому сенсі підвладний бандитові. За таких випадків може виникати багато делікатних лінгвістичних питань: ми могли б, власне, сказати, що бандит наказав клеркові віддати гроші й клерк підкорився, але було б дещо неправиль­ним стверджувати, що бандит дав йому наказ, бо цей вираз має скоріше військове звучання і передбачає певне право або владу давати накази, чого в нашому випадку немає. Проте було б цілком природно сказати, що бандит дав наказ своєму прибічникові стерегти двері.

Нам немає тут потреби вдаватися у ці тонкощі. Хоча якийсь натяк на владу і повагу до влади нерідко може бути присутній у словах «наказ» та «покора», ми будемо вживати вирази «накази, підкріплені погрозами» та «примусові накази», маючи на увазі накази, як той бандитський, що забезпечуються лише погрозами, а слова «покора» та «підкорятися» вживатимемо для зазначення виконання таких наказів.

Важливо, однак, наголосити — хоча б тільки через великий вплив на юристів остінівського визначення поняття команди, — що та проста ситуація, де для приневолення до покори застосо-

вуються погрози неприємностями і більше нічого, не є ситу­ацією, в якій ми закономірно говоримо про «команду». Це слово, не дуже поширене поза військовим контекстом, містить дуже виразні натяки на існування якоїсь відносно стабільної ієрархічної організації людей, подібної до армії або групи прихильників, де командир займає виняткову позицію. Типовим є генерал (не сержант), який віддає команди, хоча цей термін передбачає й інші форми особливої вищості, як Христос, який, за Новим за­повітом, командував своїми учнями. Більш важливим — бо це вирішальна відмінність між різними формами «імперативу» — є той момент, що у випадку віддачі команди не обов'язково має існувати прихована загроза неприємностей у разі непідкорення. Командувати означає характерним чином здійснювати владу над людьми, а не можливість накладати кару, і хоча це може поєднуватися з погрозами неприємностями, перш за все коман­да розрахована не на страх, а на повагу до влади.

Очевидно, що ідея команди, з її дуже виразним поєднанням з владою, набагато ближча до ідеї права, ніж наказ бандита, підкріплений погрозами, хоча цей другий є одним з прикладів того, що Остін, нехтуючи відмінностями, зазначеними в остан­ньому абзаці, помилково називає командою. Проте для нашого заміру команда надто близька до права, бо елемент влади, при­сутній у праві, завжди був однією з перешкод на шляху до будь-якого легкого роз'яснення того, що таке право. Тому у висвітленні права ми не можемо з користю застосувати поняття команди, яке також містить елемент влади. Насправді однією з позитив­них якостей остінівського аналізу, попри всі його недоліки, є те, що елементи ситуації з бандитом, на відміну від елемента влади, самі не є незрозумілими або такими, що потребують великих пояснень. Отож ми слідом за Остіном спробуємо побудувати з цього ідею права. Втім, на відміну від Остіна, ми сподіваємося не стільки на успіх, скільки на можливість навчитися зі своєї невдачі.

2. ПРАВО ЯК ПРИМУСОВІ НАКАЗИ

Навіть у великому і складному суспільстві, яке маємо в су­часній державі, трапляються нагоди, коли посадова особа особис­то наказує окремій людині щось зробити. Поліцейський нака­зує конкретному автомобілістові зупинитися або окремому пішоходові — не затримуватися. Але ці прості ситуації не є і не можуть бути стандартним способом функціонування права, хо­ча б тому, що жодне суспільство не могло б утримувати посадо­вих осіб у кількості, необхідній для забезпечення офіційного і

4* 27

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

окремого інформування кожного члена суспільства про кожну дію, виконання якої від нього вимагається. Такі індивідуальні форми контролю є або винятком, або допоміжним доповненням чи підсиленням загальних директивних форм, які не називають окремих осіб, не звертаються до них і не зазначають конкретної дії, що має бути виконана. Отож стандартна форма навіть яко­гось кримінального закону (який з усього різноманіття законів найбільш схожий з наказом, підкріпленим погрозами) є загаль­ною подвійним чином: вона зазначає загальний тип поведінки та застосовується до загального класу осіб, від яких сподіваються розуміння, що закон стосується їх, і підкорення йому. Офіційні індивідуалізовані, особисті розпорядження посідають тут друго­рядне місце: якщо окрема особа не підкорилася первинним за­гальним розпорядженням, посадові особи можуть звернути на них її увагу і зажадати виконання, як це робить податковий інспектор, або ж непідкорення може бути офіційно виявлено і зареєстровано, а суд призначить відповідне покарання.

Отже, правовий контроль є первинно, хоча й не винятково, контролем через директиви, які в цьому подвійному сенсі є загальними. Це перша особливість, яку ми мусимо додати до простої моделі бандита, якщо нам треба відтворити для себе характеристики права. Коло людей, яких це стосується, і метод зазначення Цього кола можуть бути різними залежно від право­вої системи і навіть конкретних законів. У сучасній державі, як правило, розуміють, що за відсутності спеціальних зазначень, що розширюють або звужують цю категорію, її загальні закони по­ширюються на всіх людей в межах її територіальних кордонів. У канонічному праві існує аналогічне розуміння, що звичайно всі члени церкви перебувають у сфері її права, за винятком тих випадків, коли зазначено вужчу категорію. В усіх випадках сфе­ра застосування того чи іншого закону є питанням тлумачення конкретного закону, якому допомагає таке загальне розуміння. Тут варто наголосити, що хоча юристи, і з-поміж них Остін, інколи стверджують, що закони адресовані¹ категоріям осіб, це є по­милковим, бо пропонує якусь паралель із ситуацією віч-на-віч, якої насправді не існує і яку не передбачають ті, хто вживає цей вираз. Наказування людям щось робити — це форма спілкування, яка справді пов'язана із «звертанням» до них, тобто привертан­ням їхньої уваги або вживанням заходів для її привертання, але створення законів для людей з цим не пов'язане. Отже, той бандит за допомогою одного й того самого висловлювання «Да-

¹ «Адресовані усьому суспільству», Austin, див. вище, сі, прим.4 на с.22. 28

вай оці банкноти» висловлює своє бажання, щоб клерк щось зробив, і дійсно звертається до нього, тобто робить те, чого звичайно буває досить, щоб привернути увагу клерка до цього висловлювання. Якби він не зробив останнього, а просто виго­лосив такі самі слова в порожньому приміщенні, він взагалі не звернувся б до клерка і не наказав би йому щось робити; цю ситуацію ми могли б описати як таку, коли бандит просто ви­мовляє слова: «Давай оці банкноти». У цьому відношенні ство­рення законів відрізняється від наказування людям робити якісь речі, і ми мусимо брати до уваги цю відмінність, використовуючи цю просту ідею як модель права. Може насправді бути бажа­ним, щоб закони якомога швидше після їхнього створення були доведені до відома тих, кого вони стосуються. Мети законодавця не буде досягнуто, доки цього не зроблено повсюдно, і правові системи нерідко забезпечують виконання цієї умови за допомо­гою спеціальних постанов про обнародування. Проте закони можуть бути завершеними як закони до того, як це зроблено, і навіть коли цього взагалі не зроблено. За відсутності протилеж­них спеціальних постанов закони ефективно створюються і тоді, коли тим, кого вони стосуються, дозволено самим довідуватися, які закони створено і кого вони стосуються. Коли говорять, що закони «адресовані» певним людям, то мається на увазі, що це люди, до яких конкретний закон застосовується, тобто вимагає від них певної поведінки. Вживаючи тут слово «адресований», ми можемо, по-перше, забути відзначити важливу відмінність між виданням законів і особистими наказами, а по-друге — змішати два різних питання: «До кого застосовується цей за­кон?» та «Для кого він опублікований?».

Поруч із введенням прикмети загальності треба внести до ситуації з бандитом деяку більш фундаментальну зміну, якщо ми хочемо мати вірогідну модель правової ситуації. Вірно, що у певному сенсі бандит має якусь владу або перевагу над банківським клерком; вони полягають у його тимчасовій спро­можності створити загрозу, якої може бути цілком досить, щоб примусити клерка до конкретної дії, якої від нього вимагають. Між цими двома людьми немає іншої форми стосунків переваги та підлеглості, крім цієї короткочасної примусової форми. Проте для замірів бандита цього може бути досить, бо простий наказ віч-на-віч «Давай гроші або стрілятиму» припиняє своє існування разом з цією нагодою. Бандит не видає для банківського клерка (хоча може робити це для своєї банди) постійних наказів, які мають виконуватися певними категоріями осіб тисячу разів. Але закони мають як перевагу цю властивість «постійності», або три-

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

валості. Тому коли нам доводиться вдаватися до поняття на­казів, підкріплених погрозами, щоб пояснити, що таке закони, ми мусимо намагатися відтворити цей сталий характер, притаман­ний законам.

Отже, ми мусимо припускати існування загального переко­нання з боку тих, кого стосуються загальні накази, що непокора, найімовірніше, призведе до виконання погрози не тільки під час першого обнародування наказу, але й постійно, доки цей наказ не буде скасовано або анульовано. Ця тривала віра в наслідки непокори, можна сказати, підтримує існування або «постійність» первинних наказів, хоча, як ми побачимо далі, є труднощі в аналізуванні сталої якості законів за допомогою цих простих термінів. Звичайно, може бути насправді потрібний збіг бага­тьох факторів, які не можна було б відтворити в ситуації з бан­дитом, якщо має існувати така загальна віра в тривалу ймовірність здійснення погрози; можливо, право виконувати погрози, пов'я­зане з такими постійними наказами, що стосуються широкого кола осіб, могло б дійсно існувати і вважалося б існуючим тільки у тому випадку, коли було б відомо, що значна кількість населен­ня готова, по-перше, сама коритися добровільно, тобто незалежно від страху перед погрозою, а по-друге — сприяти здійсненню погроз стосовно тих, хто не підкорився.

Якою б не була підстава цієї загальної віри у ймовірність здійснення погроз, ми мусимо відрізняти від неї ще одну не­обхідну прикмету, яку треба додати до ситуації з бандитом, щоб наблизити її до визначеної правової ситуації. Ми мусимо при­пустити, що незалежно від мотиву більшість наказів частіше спричинюються до покори, ніж до непокори з боку тих, кого вони стосуються. Ми назвемо це тут, услід за Остіном, «загальною звичкою до покори» і відзначимо разом з ним, що, як і багато інших аспектів права, це по суті незрозуміле і неточне поняття. Питання, яка кількість таких загальних наказів має існувати та як багато людей і як довго мають їм підкорятися, щоб це було законом, передбачає не більше точних відповідей, ніж питання, скільки волосся мусить мати чоловік, щоб вважатися лисим. Проте в цьому факті загальної покори полягає вирішальна відмінність між законами та первинним простим випадком бандитського наказу. Проста тимчасова влада однієї людини над іншою, зви­чайно, вважається полярною протилежністю закону, з його відносно тривалим і визначеним характером; і дійсно, у більшості правових систем здійснення такої короткочасної примусової вла­ди, як у бандита, становило б кримінальний злочин. Ще невідомо, чи справді досить цього простого, хоча й, звичайно, незрозуміло-

ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

го поняття загальної звичної покори загальним наказам, підкріпленим погрозами, для відтворення притаманного право­вим системам визначеного характеру та сталості.

Концепція загальних наказів, підкріплених погрозами з боку того, хто звичайно підкоряється, яку ми побудували за допомо­гою послідовних додатків до простої ситуації з бандитом, явно ближча до карного закону, прийнятого законодавчим органом сучасної держави, ніж до будь-якого іншого різновиду законів. Адже є типи законів, які, на перший погляд, здаються дуже не­схожими на такі карні закони, і ми далі розглянемо твердження, згідно з яким і ці інші різновиди закону, незважаючи на вияви протилежного, є насправді просто ускладненими або замаскова­ними версіями тієї самої форми. Але якщо ми хочемо відтворити характерні риси саме карного закону в побудованій нами мо­делі загальних наказів із загальною підлеглістю, треба більше сказати про людину, яка віддає ці накази. Правова система суча­сної держави характеризується певним типом верховної влади в межах своєї території та незалежністю від інших систем, які ми поки що не відтворювали в нашій простій моделі. Ці два поняття не такі прості, як це може здаватися, але те, що є для них суттєвим з погляду здорового глузду (що, можливо, не вияв­ляється адекватно), можна відобразити так. Право Англії, Франції чи будь-якої сучасної країни регулює поведінку населення, яке живе на територіях з досить чітко визначеним географічним простором. У межах території кожної країни може бути багато різних осіб або груп осіб, що віддають загальні накази, підкріплені погрозами, і зустрічають звичну покору. Але ми мусимо відрізняти деяких з цих осіб або груп (наприклад, Раду Лондонського граф­ства або міністра, який здійснює те, що ми називаємо делегова­ним законодавством) як підлеглих законодавців на відміну від «королеви в парламенті» — вищої законодавчої влади Англії. Ми можемо висловити цю залежність простою термінологією звичаїв, говорячи, що тоді як «королева в парламенті» у ство­ренні законів звичайно нікому не підкоряється, підлеглі законо­давці тримаються в межах, визначених законом, і в законотвор­чості їх можна назвати представниками «королеви в парламенті». Якби це було не так, ми мали б в Англії не одну систему права, а множинність систем; тимчасом як насправді саме тому, що «королева в парламенті» є вищою відносно всіх у межах тери­торії в цьому сенсі, а інші органи — ні, ми маємо в Англії єдину систему, в якій можемо розрізнити ієрархію вищого та підлеглого елементів.

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Така сама негативна характеристика «королеви в парламенті» як такої, що звичайно не підкоряється наказам інших, приблиз­но визначає поняття незалежності, яке ми вживаємо, говорячи про окремі правові системи різних країн. Вищий законодавчий орган Радянського Союзу не має звичаю підкорятися «королеві в парламенті», і хоч би який закон вона прийняла щодо радянсь­ких справ, він не став би частиною права СРСР (хоча складав би частину права Англії). Це сталося б лише в тому разі, якби «королеві в парламенті» за звичаєм підкорявся законодавчий орган СРСР.

З цього простого викладення питання, яке ми далі піддамо критичному розгляду, випливає, що скрізь, де існує правова сис­тема, мають бути особи або групи осіб, які видають загальні накази, підкріплені погрозами, що їм повсюдно підкоряються, і всі мають вірити в імовірність здійснення цих погроз у разі непокори. Ця особа або група мусить мати внутрішнє верховен­ство та зовнішню незалежність. Якщо, вслід за Остіном, ми назве­мо таку верховну особу або групу осіб сувереном, то закони будь-якої країни будуть загальними наказами, підкріпленими по­грозами, що видаються чи то сувереном, чи то підлеглими згідно зі сувереном.

III