Автономия воли и закон наиболее тесной связи

Принцип наиболее тесной связи: российский и зарубежный опыт колизионно-правового регулирования отношений из поручительства

Проблема коллизии законов и, как следствие, необходимость определения применимого права, возникают в случае, когда отношения м/у сторонами осложнены иностр-ым элементом. В ст. 1186 ГКРФ (далее – ГК РФ) [1] прямо выделяются характерные проявления иностранного элемента: выступление в качестве субъекта отношения иностранного лица, наличие объекта отношения за границей. Ввиду возможного разнообразия проявления иностранного элемента этот перечень не является исчерпывающим.

В случае, если отношения поручительства осложнены иностр-ым элементом, применимое право будет определяться на основании м/ународных договоров РФ, ГК РФ, других фед-ых законов и признаваемых в РФ обычаев. Стоит особо подчеркнуть, что для раздела VII ГК РФ, посвященного м/ународному частному праву, характерно признание принципа автономии воли сторон.

Принцип автономии воли сторон имеет широкое распространение в м/ународной практике, ведь ни в одном договоре невозможно учесть все ситуации, которые могут возникнуть в процессе его исполнения. Он закреплен в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (вступила в силу с 1 апреля 1991 г.), М/ународной конвенции о праве, применимом к м/ународным контрактам 1994 г., Минской конвенции 1993 г., Кишиневской конвенции 2002 г., Киевском соглашении 1992 г. и многих других.

Как справедливо отмечает В.П. Звеков, унификации коллизионного права, касающегося закона автономии воли, на данном этапе присущи следующие черты:

- придание началу автономии воли значения основополагающего коллизионного правила, предваряющего другие коллизионные решения;

- разнообразие способов выражения и пределов автономии воли сторон;

- допущение в определенных случаях ограничения автономии воли посредством императивных норм страны суда или третьей страны, а также в силу оговорки о публичном порядке;

- использование в качестве субсидиарной "гибкой" коллизионной привязки к праву страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь, а также дифференцированных систем других коллизионных правил, включая правила, так называемого, характерного (типичного) исполнения (characteristic performance) [6].

Свобода выбора права обычно признается и законод-вом большинства стран. Однако пределы автономии воли находят различное закрепление. Так, в странах англо-саксонской правовой системы действует принцип локализации договора: стороны могут избрать в качестве применимого только право, связанное с данной сделкой [7].

Если же стороны договора поручительства применимое право не выбрали, отношения регулируются, прежде всего, исходя из норм ст. 1211 – применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан, то есть в качестве дополнительной формулы прикрепления по сравнению с законом автономии воли сторон. Здесь находит выражение одна из важнейших черт м/ународного частного права в современном мире – гибкость правового регулирования [8].

Данная формула прикрепления имеет своим прообразом, так называемый, импрессионистский подход [9], изначально выработанный английской судебной практикой. Суть данного подхода выражается в двух теориях: теории намерения и теории локализации [10]. Исходя из критериев справедливости, разумности, английский судья, изучив все обстоятельства дела, определит право, свойственное данному конкретному договору

Учитывая такой исключительно гибкий подход стран общего права к Proper law of the Contract, представляются не совсем корректными утверждения, подобные точке зрения Н.Ю. Ерпылевой о том, что исторически закон наиболее тесной связи сложился в англо-саксонской системе права [11]. На самом деле, из этой системы были заимствованы лишь общие начала.

Принцип "наиболее тесной связи" нередко называют гибким коллизионным принципом. Он получил распространение во второй половине XX в. как реакция на неудовлетворительные результаты применения классических коллизионных норм [12]. Действительно, в условиях все более частого использования в хозяйственной практике трансграничных сделок «жесткие» коллизионные привязки при всей их внешней определенности способны приводить к неадекватному результату [13]. Так, место совершения договора поручительства может оказаться чисто случайным фактором, практически не связанным с содержанием договора, его исполнением и иными обстоятельствами сделки.

Первые шаги в поисках объективного критерия для определения применимого права были сделаны еще профессором Савиньи, который утверждал, что каждое правотн-ие, исходя из его природы, д/б привязано к определенному месту (месту нахождения правотн-ия – sitz). Свою теорию он выводил из «оседлости», «локализации» правотн-ия, связанного с правом определенного гос-ва [14]. Однако теория Савиньи не давала ответа на вопрос, чем определяется оседлость правотн-ия в том, а не в другом порядке, а лишь указывала путь, на котором стоит искать решение конфликта м/у разноместными законами. В российской науке эта идея получила дальнейшее развитие в трудах Б.Э. Нольде [15], который отдавал решающее значение праву страны, где решающее исполнение осуществляется.

На м/ународном уровне, а также в законод-ве стран континентальной системы, в конечном итоге, закрепление получила генеральная презумпция принципа, содержанием которой является тесная связь договора со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или где находится административный центр корпоративной или единоличной организации.

Наиболее показательна в этом плане Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. [16]. Конвенция определяет принцип тесной связи указанным выше образом. Причем, критерий «характерного исполнения» в Римской конвенции не поясняется (не поясняется он и в законод-ве отдельных стран). В конвенции содержатся наиболее характерные презумпции относительно определения страны, к которой принадлежит сторона договора, осуществляющая исполнение, характерное для договора. Напр., применительно к профессиональной предпринимательской деятельности правовой системы, с которой договор наиболее тесно связан, является страна местонахождения основного коммерческого предприятия контрагента. При этом устанавливается приоритет норм договора в вопросе определения исполнения, являющегося характерным: если по условиям договора его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели местонахождение основного коммерческого предприятия стороны исполнения, договор тесно считается связанным со страной местонахождения такого иного места (п. 2 ст. 4).

Сколь бы объективны ни были закрепленные нормативно критерии принципа тесной связи, они всегда будут "страдать" определенной негибкостью и неадекватностью самому принципу. Конвенция закрепляет гибкий подход, который наиболее ярко раскрывает суть принципа тесной связи – если из обстоятельств дела, в целом, явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем изложено в презумпциях, то эти правила не применяются (п. 5 ст. 2), а применению подлежит право страны, определимое из обстоятельств дела в целом.

Принцип наиболее тесной связи получил широкое распространение и в национальном законод-ве по м/ународному частному праву. Восприняв идею proper law, характерную для стран общего права, законы европейских стран придали ей более конкретное содержание. Достаточно показательным в этом плане является швейцарский Закон «О м/ународном частном праве» 1987 г., в котором в качестве генеральной презумпции определена тесная связь договора с гос-воом, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания. В последующем законом определены частные презумпции для отдельных видов договоров, в том числе и для договора поручительства. В качестве презумпции наиболее тесной связи здесь выступает закон страны продавца, известный еще Гаагской конвенции о праве 1955 г., применимом к м/ународной купле-продаже товаров [17], понимаемый в широком смысле как закон стороны, чье обязательство является характерным для данного договора. Отсылка же к закону наиболее тесной связи (в его традиционном понимании) будет иметь место лишь в случае, если будет обсуждаться договор, не указанный в швейцарском законе, то есть он играет некую вспомогательную роль в случае пробела в швейцарском законод-ве.

Аналогичный подход, заключающийся в создании развитой системы частных презумпций, определяющих существо тесной связи, закреплен Законом Лихтенштейна 1996 г. [18] "О м/ународном частном праве", Гражданским кодексом Квебека 1991 г. [19], применительно к регулированию отношений м/ународного частного права.

С 1 января 1979 г. в Австрии вступил в силу Закон «О м/ународном частном праве» [20], в соответствии с § 1 которого, "Принцип наиболее тесной связи" обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, подлежат рассмотрению в частноправовом отношении согласно тому правопорядку, с которым (у них) присутствует наиболее прочная связь. Особенностью австрийского Закона стали положения п. 2 § 1: "Содержащиеся в настоящем ФЗ отдельные правила о применимом правопорядке (отсылочные нормы) рассматриваются как выражение данного принципа". Принцип наиболее тесной связи в формулировке австрийского Закона является общей основой по вопросу установления применимого права ко всей области частноправовых отношений, включая договорные [21].

Интересно закрепление принципа наиболее тесной связи в странах СНГ. В некоторых из них чувствуется сильное влияние Римской конвенции 1980 г [22]. По другому пути пошли Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия. В этих странах сохранилась преемственность положений национального законод-ва с положениями Основ гражд-ого законод-ва СССР 1991 г., в которых принцип наиболее тесной связи не был закреплен (длительное время применение права, с которым договор тесно связан, отвергалось отечественными учеными, так как, по их мнению, это могло привести к субъективизму правоприменительных органов) [23]. Соответственно, в этих странах принцип наиболее тесной связи получил лишь фрагментарное, непоследовательное закрепление. Так, в ГК Казахстана предпочтение отдается критерию «места характерного исполнения», к которому необходимо прибегать в случае отсутствия соглашения сторон о выборе применимого права. Соответственно, характерное исполнение конкретизируется применительно к 15 видам договоров (п. 1 ст. 1113 ГК Казахстана). И лишь при невозможности определить место характерного исполнения применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Очевидно, что принцип наиболее тесной связи используется лишь в отношении таких договоров, которые по своему содержанию не подпадают под действие п. 1 ст. 1113 и, Т.о., является вторичным по отношению к доктрине характерного исполнения [24].

В такой ситуации правом, применимым к отношениям из договора поручительства, может быть, согласно п. 1 ст. 1113 ГК, исключительно право страны, где учрежден или имеет основное место жительства, или основное место деятельности сторона, являющаяся поручителем, в результате не учитывается все многообразие ситуаций, которые могут возникнуть в ходе исполнения договора. Очевидно, что на данном этапе развития трансграничных хозяйственных отношений наиболее оптимальным является более гибкое регулирование.

РФ в закреплении и успешной реализации принципа тесной связи добилась гораздо больших успехов, нежели большинство стран-членов СНГ. Вслед за Римской конвенцией 1980 г., отходя от регулирования, содержавшегося в ст. 166 Основ гражд-ого законод-ва (в которых содержались жесткие коллизионные привязки относительно 13 договоров), ГК РФ в качестве дополнительного по сравнению с законом автономией воли устанавливает закон наиболее тесной связи. В отличие от ГК Казахстана данный принцип в росс-ом законод-ве тесно увязан с доктриной характерного исполнения [12], в соответствии с которой к договору применяется право страны местожительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение [25].

П. 3 ст. 1211 ГК конкретизирует, чье исполнение в договоре является решающим. Традиционно здесь поименован и договор поручительства, в котором решающим является исполнение поручителя. Однако совершенно не обязательно, что именно право страны поручителя будет применимо к договору – ведь все коллизионные привязки, предусмотренные ст. 1211 ГК, подлежат применению, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Тем самым подчеркивается диспозитивный характер этих положений [7], а регулирование приобретает чрезвычайно гибкий характер. Стоит оговориться, что суд, определяя право, применимое к договору поручительства, исходя из совокупности обстоятельств дела, должен рассматривать обстоятельства в их взаимосвязи и взаимовлиянии, не предавая решающего значения какому-то одному обстоятельству [12].

13. Проблемы применения коллизионных норм: множественность коллизионных привязок, общая и специальная коллизионная привязка, предварительный коллизионный вопрос, мобильный конфликт, «хромающие отношения».

Типы коллизионных привязок (формул прикрепления) представляют собой наиболее типичные, максимально обобщенные правила, чаще всего используемые для построения коллизионных норм. Их еще называют коллизионными критериями или коллизионными принципами.

Система коллизионных принципов основана на общих коллизионных привязках (свойственных большинству правовых систем мира и применяемых во всех отраслях МЧП). Тинизания основных формул прикрепления выработана доктриной права на основе сравнительного правоведения. Одни из этих привязок имеют территориальный, другие — экстерриториальный характер.

Личный закон физ. лица (lex personalis). В зависимости от принадлежности гос-ва к определенной правовой системе понимается в двух вариантах — как закон гражданства (lex patriae) или национальный закон в континентальном праве (Франция, Италия, Бельгия, Испания, Португалия, Германия, Швеция, Финляндия, Нидерланды, Турция, Иран, Япония) и закон домицилия (lex domicilii — места жительства) в общем праве (США, Великобритания, Швейцария, Норвегия, Дания, Исландия, островные гос-ва Британского Содружества).

Закон гражданства — правовой статус лица определяется законод-вом того гос-ва, чье гражданство это лицо имеет. Данный коллизионный принцип имеет экстерриториальный характер: гос-воо стремится подчинить своей юрисдикции всех своих граждан независимо от их места нахождения. Закон домицилия — правовой статус лица определяется по законодательству гос-ва, на территории которого данное лицо проживает. Этот коллизионный принцип имеет территориальный характер: гос-воо подчиняет своей юрисдикции всех лиц, находящихся па его территории независимо от их гражданства.

Коллизионный принцип закона и гражданства неизмеримо легче для практического применения, чем закона домицилия, поскольку понятие домицилия в разных странах далеко не одинаково и даже может быть различным в пределах одного и того же гос-ва (напр., «налоговый домицилий» не совпадает с домицилием в сфере гражд-ого права).

Определение домицилия практически во всех гос-вах осуществляется непосредственно в суде. Особенно это характерно для Англии, где при решении данного вопроса судьи фактически пользуются самой широкой свободой усмотрения. В отношении британского подданного, родившегося от домицилированных в Англии родителей, всегда действует почти неопровержимая презумпция, что такое лицо всегда сохраняет «британский домицилий происхождения», несмотря на длительное проживание за границей.

Для того чтобы доказать, что лицо сменило «домицилий происхождения» на «домицилий по выбору», надо установить не только длительное проживание лица в новом месте, но и твердое намерение обосновать там «свой дом». В подобных случаях суды нередко требуют доказать отсутствие у лица «намерения вернуться на родину». В результате в судах стран общего права часто выносятся решения, что местные граждане, всю жизнь прожившие за границей, признаются домицилированными в гос-вое гражданства и подчиняются его законам. И наоборот, многие иностранцы, постоянно проживающие в этих странах, не признаются как имеющие местный домицилий в силу указанной трудноопровержимой презумпции.

Коллизионный принцип личного закона индивидов определяет личный статус физ. лиц:

Вопросы начала и конца правоспособ-ти, ее содержание и ограничения. Как правило, вопрос содержания правоспособ-ти изымается из сферы действия коллизионного права и подчиняется императивному материально-правовому принципу национального режима.

Вопросы дееспособ-ти лица.

Вопросы личных прав (право на имя, фирму, честь, защиту деловой репутации и т.д.).

Вопросы семейного права (внутренние условия заключения и расторжения брака).

Вопросы наследования движимого имущества.

Однако следует отметить, что само понятие «место жительства» в росс-ом праве определено чрезвычайно формально, поэтому применение этого критерия российскими судами может вызвать серьезные затруднения. Личный закон определяет гражданскую и гражданско-процессуальную правосубъектность (личный статут) индивида.

Основная современная особенность развития коллизионных привязок заключается в стремлении к отказу от «жестких» коллизионных норм, основанных на одном критерии выбора права. Для выбора права по одному вопросу используется не какая-то одна, а целая система взаимосвязанных коллизионных норм («цепочки» коллизионных норм) — напр., ст. 1199 ГК РФ.

Главный способ выбора права — это применение гибких правил, позволяющих учитывать все конкретные обстоятельства дела. Правотн-ие разбивается на статуты, и каждый статут имеет самостоятельное коллизионное регулирование. Такой способ основан на итальянской теории «статутов».

В одном фактическом правотн-ии имеется целая система различных статутов: личный, вещно-правовой, обязательственный, формальный, деликтный, валютный, наследственный, брачный и др. Все они обладают своими собственными особенностями и правовой спецификой. При делении правотн-ия на статуты к каждому отдельному статуту применяется самостоятельное право — право того гос-ва, с которым данная часть правотн-ия наиболее тесно связана.

Далеко не во всех случаях правотн-ие с иностр-ым элементом подчиняется одному правопорядку. Очень часто основной вопрос (существо отношения — права и обязанности сторон) привязан к праву одного гос-ва, а специальные вопросы этого же отношения (дееспособ-ть, форма сделки) — к праву другого (других) гос-во. Это явление в МЧП получило название «множественность коллизионных привязок», которая проявляется в следующих вариантах:

Кумуляция (совмещение) коллизионных привязок, т.е. необходимость учитывать постановления нескольких различных правовых систем при регулировании одного правотн-ия. Кумулятивные коллизионные привязки— одновременное применение разных правовых систем: напр., заключение брака — форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак (брачная дееспособ-ть, препятствия к вступлению в брак) — личным законом каждого из врачующихся. Кумуляция чаще всего встречается именно в области брачно-семейных отношений.

Расщепление коллизионной нормы — правотн-ие в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы — другому.

Альтернативные коллизионные нормы — отношение признается действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанным в данной норме. Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах, содержащих субсидиарные и генеральные привязки.

От множественности коллизионных привязок следует отличать явление их самостоятельности. Самостоятельность коллизионного регулирования встречается прежде всего в акцессорных обязательствах. Современная практика и доктрина придерживаются позиции, что коллизионные вопросы договоров залога и поручительства имеют самостоятельное правовое регулирование — подчиняются праву залогодателя или поручителя, в то время как основное обязательство подчиняется иному правопорядку (как правило, избранному сторонами правотн-ия).

Самостоятельности коллизионного регулирования противостоит теория «общей коллизионной привязки» — фактически связанные м/у собой сделки с хозяйственной точки зрения составляют единое целое, хотя юридически независимы друг от друга. Такая ситуация характерна в основном при заключении смешанных договоров и рамочных контрактов. Современная тенденция — единое коллизионное регулирование комплексных отношений, применение к ним общей коллизионной привязки.

К вопросу самостоятельности коллизионных привязок примыкают проблемы предварительного коллизионного вопроса и адаптации коллизионной нормы. Условием применения определенной правовой нормы для регулирования какого-либо фактического состава может служить уже существующее конкретное правотн-ие. В подобном случае для решения основного вопроса необходимо решить «предварительный вопрос». Проблема предварительного вопроса может возникать как при материально-правовом, так и при коллизионном регулировании.

При коллизионном регулировании предварительный вопрос еще называют первичным (напр., при решении вопроса о расторжении брака проблема действительности брака является первичной). Предварительный коллизионный вопрос возникает тогда, когда налицо взаимосвязанные отношения, так что от выбора права по одному из них зависит определение прав и обязанностей по другому. Напр., на наследование по закону претендуют наследники от первого и второго браков умершего наследодателя.

В данной ситуации решение основного вопроса (вопроса наследственного статута) прямо зависит от решения проблемы брачно-семейного статута (которая на первый взгляд не имеет никакого отношения к рассматриваемому делу). Прежде всего следует поставить предварительный коллизионный вопрос — вопрос о действительности браков (и первого, и второго). Коллизионное регулирование брачно-семейного и наследственного статутов принципиально различно; тем не менее именно решение вопроса о действительности браков предопределит разрешение основного спора (спора о наследстве).

В доктрине господствует точка зрения, что предварительный коллизионный вопрос имеет самостоятельное коллизионное регулирование, самостоятельную коллизионную привязку. С материально-правовой точки зрения предварительный вопрос также должен решаться вне зависимости от материального права, применимого для решения основного вопроса. Напр., если для узаконения внебрачного ребенка предварительным вопросом является вопрос признания отцовства, то оба статута (узаконения и признания) имеют самостоятельное и материально-правовое, и коллизионное регулирование.

Однако самостоятельное коллизионное регулирование основного и предварительного вопросов может привести к возникновению «хромающих» отношений: узаконение внебрачного ребенка на территории Германии гражданами Ирака (основной вопрос) регулируется немецким правом и является законным, а признание отцовства (предварительный вопрос) регулируется иракским правом, которое запрещает признание незаконнорожденных детей. В подобном случае устранение «хромающих» отношений производится путем адаптации (отказа от принципа самостоятельности коллизионных привязок) либо путем создания судом новой материально-правовой нормы.

Проблема адаптации (приспособления) коллизионной нормы возникает в случае кумуляции коллизионных норм, предполагающей подчинение одного отношения двум и более правопорядкам, предусматривающим несовместимое, принципиально различное коллизионное регулирование. Чаще всего эта проблема встречается в сфере семейных отношений при разном гражданстве супругов. Несовместимость правового регулирования здесь связана с тем, что «смешанные» браки предполагают обязательный учет личного закона каждого из супругов (и ребенка) и «дробное» (дифференцированное) регулирование вопросов брачно-семейного статута.

Не менее часто подобные сложности имеют место при столкновении статута наследования и статута, регулирующего имущ-ые отношения супругов. Как правило, проблемы противоречий национального коллизионного регулирования устраняются посредством именно материально-правовой адаптации (в соответствии с принципом «наименьшего сопротивления»).

Субсидиарно применяются закон гражданства отца и закон постоянного места жительства ребенка. Французское право подчиняет данное правотн-ие единому статуту — закону гражданства ребенка. Суд может избрать коллизионно-правовое решение и попытаться найти единую, соответствующую требованиям и немецкого, и французского права, коллизионную привязку. Однако в данной ситуации более целесообразно материально-правовое решение. Из положений законод-ва различных гос-во суд в разовом порядке должен создать материальное правило, представляющее собой правоприменимое целое, как если бы такая норма была творением одного законодателя. Такая норма является «разовой» и применяется один раз — только для решения данного конкретного спора.

Подстановка (замещение) — это замена национального элемента фактических обстоятельств дела иностр-ым элементом. Нормы национального материального права, как правило, регулируют отношения внутри страны. В виде исключения регулируемые ими правотн-ия могут иметь иностранный элемент (напр., удостоверение иностр-ым нотариусом договора о приобретении недвижимости, которое по форме должно полностью соответствовать местному праву).

Кроме того, внутренние правотн-ия могут в силу предписаний национального права подчиняться иностранному закону в качестве предварительного коллизионного вопроса (напр., усыновление по иностранному праву в рамках основного вопроса — о порядке наследования местной недвижимости).

В таких случаях возникает вопрос: может ли наличие иностранного элемента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные применению внутренней материальной нормы. При положительном ответе на этот вопрос и происходит подстановка. Предварительным условием для ее применения является то, что иностранный правовой институт по своим последствиям и функциям в данной конкретной ситуации равнозначен правовому институту внутреннего права, который подлежит замещению («конкретная эквивалентность»). Здесь все зависит от цели подлежащего замещению элемента фактических обстоятельств дела.

Критерием соответствия в приведенном примере выступает обязанность нотариуса проверить документы на их соответствие требованиям закона, дать разъяснения по правовым вопросам, удостоверить личности участников, составить протокол переговоров, зачитать вслух, подтвердить и подписать удостоверяемый документ.

Взаимность — один из специальных принципов м/ународного частного права. В коллизионном праве существует особое понятие коллизионной взаимности, которая существенно отличается от материальной и формальной. Коллизионная взаимность представляет собой взаимное применение права, т.е. суд одного гос-ва применяет право другого гос-ва только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же.

По общему правилу при рассмотрении частноправовых споров с иностр-ым элементом коллизионная взаимность не должна учитываться. Иностр-ое право подлежит применению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данного гос-ва за границей, поскольку такое применение предписано постановлениями национального коллизионного права, а не коллизионной взаимностью.

Исключение из этого правила — взаимное применение права непосредственно обусловлено в законе или в м/ународном договоре. В законод-ве большинства гос-во закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее наличие предполагается, а отсутствие необходимо доказать). Именно такое положение установлено в ст. 1189 ГК РФ.