Общинный морализм против корпоративного формализма в праве

Контрактуализм исламского Средневековья предположительно вырос из ориентированной на торговлю традиции в обществе между Нилом и Амударьей и, с нашей точки зрения, может считаться ее кульминацией. Торговой тенденции на интеллектуальном уровне соответствовал моралистический, популистский, фактуалистический уклон в кругах представителей шариатских наук. На институционном уровне она точно так же благоволила унитарному контрактуализму. Вкратце, произошло следующее: с кристаллизацией в шариатском исламе тенденций крайнего популизма и морализма монотеистическая религиозная община перестала быть просто второстепенной социальной формой и превратилась в основную, посредством которой выражалась социальная легитимизация. Религиозная община была почти – хотя и не совсем – свободна от аграрного государства, так что ее коллективное право, основанное на предпосылках общины, а не географически очерченного государства, предполагало постоянную первостепенную важность всего, что являлось единственно легитимным. Не совсем свободна она была потому, что легитимизация высшей власти имела решающее значение и оставалась в руках государства. Но роль государства сильно сократилась, особенно в сфере основного права, как это всегда было в высокой культуре городов.

^{Фома Славянин сражается с арабами. Визанйтийская миниатюра}

Однако это стало возможно потому, что монотеистическая традиция созрела – по крайней мере в том, что касается активных групп общества, – в единое вероисповедание общины. Все остальные монотеистические общины, присутствовавшие в центральных регионах исламского мира, – продолжая эволюцию, начатую еще до появления ислама, – стали юридически самодостаточными, подобно самой исламской общине. Но без абсолютно доминирующей позиции исламской общины во всем регионе юридическая автономия епископов или раввинов неизбежно оставалась вторичной. Именно масштабы мусульманского сообщества помогли ему побороть имперскую бюрократию. Без мощной притягательности ислама с его аппеляцией к личной ответственности исламская контрактуалистическая модель вряд ли могла бы так развиться, несмотря на благоприятные условия между Нилом и Амударьей.

Каждая из двух моделей легитимизации, западный иерархический корпоративизм и исламский унитарный контрактуализм, привела к последствиям, не вытекающим непосредственно из приведенных здесь общих очертаний. Разумеется, западная и исламская практика часто имели больше сходства, чем можно было бы предположить после нашего сравнения; а их различия в целом были связаны не только с данным конкретным аспектом. Тем не менее каждая из моделей не только способствовала определенным общественным отношениям, но и ограничивала развитие остальных. Обычно эти последствия лили воду на мельницу тех же тенденций, возникая из экологической обстановки центрального региона каждой из культур, и порождали прежде всего механизм легитимации. Но как минимум во второстепенных деталях этот механизм легитимации сам по себе мог повлечь последствия, которых в противном случае могло и не быть.

Потребность в силе закона для защиты от произвола правителей в исламском мире привела к моралистическому подходу, в отличие от формалистического, в который та же потребность вылилась на Западе. И как это часто бывает, обе системы стремились к противоположным крайностям. Некоторый формализм наблюдается почти во всех правовых системах, особенно в тех, что связаны с культовыми ритуалами. На Западе ритуалы были возведены в такой ранг, что стали возможными формальные судебные процессы, которые иногда приносили славу судам (когда отстаивали непопулярную позицию), но чаще всего являлись их позором. (Некоторые представители Запада, похоже, путали формалистическую модель в праве с независимой объективностью и предсказуемостью, обращаясь к римскому правовому наследию с его формалистическим уклоном, как будто оно одно заслуживало того, чтобы называться «правом», хотя сами осуждали чрезмерные проявления формализма и буквализма, которые признавались таковыми самим Западом.) Кому‑то может показаться, что шариат перегибал палку в противоположном направлении. Право – инструмент, который естественным образом защищает нравственные ценности, исключая даже самые практические соображения иного рода, но шариат, пожалуй, пошел в данном направлении дальше, чем большинство других правовых систем. В его договорном праве действительные намерения сторон обычно имели предпочтение (в принципе) перед их словесным выражением; пожалуй, свойственный эпохе Марванидов принцип наличия живых свидетелей в качестве гарантов любого письменного контракта сохранил свою актуальность отчасти как способ гарантировать первичность намерения. В более общем смысле существовала тенденция настаивать на объективности и справедливости, даже когда человек желал отказаться от собственных прав.

Второстепенные институты права создавались по образцу соответствующих правовых моделей. Западный адвокат должен был выступать на слушаниях в суде от имени одной стороны против другой, спасая даже самое сомнительное с моральной точки зрения дело, часто за счет своего знания формальностей. Такая позиция может показаться порочной, но благодаря ей в каждом конкретном деле учитывались все особые обстоятельства. Мусульманского муфтия могли так же волновать тонкости конкретных ситуаций, как и западного адвоката. Но он, согласно ожиданиям, должен был отдавать приоритет выявлению и беспристрастному решению моральной проблемы при ее возникновении в таких ситуациях – давать советы судье, а не одной из спорящих сторон. В принципе, ему не следовало знать, кто на чьей стороне. Запад переживал бурное развитие юридических фикций – в частности, корпоративных, в которых коллективное объединение считалось таким же субъектом права, как и отдельный человек, и оно тоже обладало автономными правами, присущими публичным должностям, когда такие должности имели непосредственное отношение к группе как таковой. Фикции, которые поощрял шариат (особенно приемы, используемые в торговле), не имели существенного значения для права, но активно применялись на практике; их функция была нормативной, обеспечивающей стандарт, к которому можно было приблизить реальность при наличии возможности и желания.

Современные представители Запада, как правило, считают морализм мусульманского права его главным недостатком. Пока оно отрицало наличие независимой сферы публичного права в противовес частному, делая акцент на личных обязательствах (думают они), у него не было средств легитимизации и, следовательно, окультуривания общественной жизни. Из‑за безграничной универсальности, которую – по крайней мере в Средние века, – приписывали любым серьезным нравственным нормам, моралистическое право было относительно жестким и не способным адаптироваться к изменчивым обстоятельствам места или времени. Наконец, отвергнув формализм в некоторых отношениях (но не во всех), оно лишило себя приема, который на Западе часто оказывался полезен, независимо от того, применяли ли его мудро или глупо, в охране прав частного лица от вмешательства общественного мнения или государственной власти, какими бы благими ни были намерения.

И все‑таки чрезвычайная мобильность мусульман в социальной, политической и даже географической сфере стала возможной благодаря тому же шариату и по‑своему (наряду с присущей ему свободой в индивидуальных трактовках) обеспечивала значительную личную свободу. Закон не мог обеспечить подобную мобильность без высокой правовой стабильности. Эту стабильность постоянно ставил под угрозу тот факт, что не все мусульманские законы в любом отдельно взятом месте были шариатскими. Но шариат успешно удерживал главную позицию и был адекватно интегрирован в быстро меняющихся условиях благодаря тому, что уважаемые во всем Дар‑аль‑исламе юристы признавали новейшие фетвы. Таким образом, в силу независимого положения, которое относительная неизменность закона давала его толкователям, улемы и суфии могли удерживать политическую власть в определенных рамках, не столь узких, как им бы хотелось, но достаточных, чтобы обладать существенными рычагами влияния.

В Новое время обе правовые модели пришлось менять. Западный формализм вынужден был уступить место социологическим размышлениям о том, какое значение юридические понятия имеют в социальной реальности, в то время как мусульманскому морализму пришлось ретироваться перед лицом новой организации власти в виде обезличенной государственной машины.

Формалистическое право, несомненно, подходило корпоративному Западу. В нем статус человека определяло его положение в различных объединениях, стоявших между личностью и всем обществом. Как участник таких объединений – муниципалитетов, сословий или церкви, – человек пользовался особыми свободами, исторически заложенными в статусе того или иного объединения; он обладал не столько, скажем, правами человека или даже англичанина, сколько жителя Лондона. Несмотря на попытку обратиться к древнеримскому праву как к источнику универсально применимого кодекса, такие узкие права на практике нельзя было определить в соответствии с универсальными принципами, они зависели от исторических событий, которые их обусловили, – например, пожалование грамоты городам. Чем выше формализм, посредством которого толковались такие права, тем меньше они могли вмешаться в возникавшие позже обстоятельства, когда менялись первоначальные отношения власти. Мусульманское моралистическое право точно так же вписывалось в исламский контрактуализм, когда значение аскриптивного статуса было минимизировано (по крайней мере, теоретически), а решающими были связи, обусловленные договором и личным патронажем. Мусульманам были важны не отдельные свободы, а более обобщенная свобода, присущая статусу мусульманина. Это лучше всего гарантировали принципы, которые применялись всегда и везде, без предварительных соглашений или особых исторических обстоятельств[280].