Зворотна дискримінація. кримінацією на користь чорношкірих, є і утилітарними, й ідеальними

кримінацією на користь чорношкірих, є і утилітарними, й ідеальними. Деякі з утилітарних аргументів справді спира­ються— принаймні опосередковано — на зовнішні префе­ренції, такі як преференція певних чорношкірих громадян на користь юристів, що належать до їхньої власної раси; проте утилітарні аргументи, що не спираються на такі преференції, є сильними і можуть виявитись достатніми. Ідеальні аргу­менти взагалі не спираються на преференції — натомість во­ни ґрунтуються на незалежному аргументі, що більш рівноп­равне суспільство є кращим суспільством, навіть якщо його громадяни віддають перевагу нерівності. Цей аргумент не за­перечує право будь-кого на ставлення до себе як до рівного.

Тому при розгляді справи Дефуніса нам залишається про­стий і прямолінійний аргумент, із якого ми й почали. Расові критерії не обов'язково мають бути правильними нормати­вами для вирішення питання, яких абітурієнтів слід прийма­ти до юридичних шкіл. Проте не обов'язково правильні й інтелектуальні критерії — чи взагалі будь який інший набір критеріїв. Безсторонність — і конституційність — будь-якої програми прийому необхідно перевіряти в такий же спосіб. Програма прийому є виправданою, якщо вона обслуговує слушну політику, що поважає право всіх членів суспільства на те, щоб до них ставились як до рівних; у противному ра­зі вона невиправдана. Критерії, застосовані школами, що відмовилися зважати на чорношкірих, не пройдуть такий іс­пит, тоді як критерії, використані Юридичною школою Ва­шингтонського університету, успішно справляться з ним.

Ми всі справедливо сумніваємось у расових класифікаціях, їх застосовували не для того, щоб поважати право на рів­ність, а для того, щоб відмовити у ньому, і ми всі усвідом­люємо несправедливість наслідків цього застосування. Про­те якщо ми неправильно зрозуміємо природу цієї неспра­ведливості, тому що не побачимо простих відмінностей, необхідних для її розуміння, тоді нам загрожуватиме ще більша несправедливість. Можливо, програми преференцій­ного прийому в реальності й не зроблять суспільство рів­ноправнішим, тому що не викличуть ефектів, на які розра­ховують їхні прихильники. Саме це стратегічне питання має бути в центрі обговорення таких програм. Але ми не пови­нні псувати обговорення припущенням, що ці програми не­справедливі навіть і в тому випадку, якщо вони спрацьову­ють. Ми повинні подбати про те, щоб, використовуючи По­ложення про рівний захист, не позбавити себе рівності.

22»

Свобода та моралізм

Безперечно, більшість американців та англійців вважають гомосексуалізм, проституцію та порнографічні видання аморальними. Яку роль має відігравати цей факт у вирішен­ні питання, чи проголошувати їх злочинними? Це — заплу­тане питання, сповнене моментів, що сягають корінням у філософські та соціологічні суперечки. Однак це — питан­ня, з яким юристи не можуть не мати справи, і недавні су­перечливі події — публікація Доповіді Волфендена в Ан­глії ¹ та викликана нею публічна полеміка про проституцію та гомосексуалізм, а також серія рішень у справах про не­пристойність, винесених Верховним Судом Сполучених Штатів² — нав'язують його нам.

У нас є вибір із кількох позицій, кожна з яких має свій набір труднощів. Чи можемо ми сказати, що громадський осуд достатній — в собі і сам по собі,— щоб виправдати злочинний вчинок? Здається, це не узгоджується з нашими традиціями індивідуальної свободи і нашим усвідомленням того, що моральні засади навіть найбільшої юрби не мо­жуть вважатись гарантовано істинними. Якщо громадського осуду не досить, то що ще потрібно? Чи необхідна якась де­монстрація наявної шкоди конкретним особам, яких пря­мим чином зачепила практика, про яку йдеться? Або ж до­статньо буде показати певний вплив на соціальні звичаї та інституції, що змінює соціальне середовище і, отже, опосе­редковано впливає на всіх членів суспільства? Якщо вірно останнє, то чи необхідно також продемонструвати, що ці соціальні зміни несуть в собі загрозу довгострокової шкоди певного стандартного виду, такої як зростання злочинності

¹ "Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution", роз­
порядження № 247, 1957.

² "Memoirs v. Massachusetts (Fanny Hill)", 383 U. S., 1966, crop. 413,
"Ginzbwg v. United States", 383 U. S., 1966, crop. 463, "Mishkin v. New
York", 383 U. S., 1966, crop. 502.

10. Свобода та моралізм

чи зменшення продуктивності? Або ж достатньо показати, що таку зміну негативно сприйме основна маса членів су­часного суспільства? А якщо так, то чи вимога шкоди додає щось суттєве до голої вимоги громадського осуду?

У 1958 році лорд Девлін (Devlin) прочитав другу макабі-анську лекцію перед Британською академією. Він дав своїй лекції назву «Силове запровадження моралі» і присвятив її цим принциповим питанням'. Свої висновки він підсуму­вав у таких зауваженнях щодо практики гомосексуалізму: «Ми повинні запитати себе в першому випадку, чи при спо­кійному та розважливому погляді ми можемо вважати це розпустою настільки огидною, що сама її наявність є право­порушенням. Якщо таким є справжнє почуття суспільства, в якому ми живемо, я не бачу, як можна відмовити суспільст­ву в праві викоренити це»².

Лекція і, зокрема, вищенаведена гіпотетична позиція що­до покарання гомосексуалістів спровокували хвилю полемі­ки, що піднялась в академічних журналах і вихлюпнулась на радіо та на сторінки майже популярної преси³. З тих пір лорд Девлін перевидав цю свою макабіанську лекцію разом із шістьма пізніше написаними есе, де висловлені ним по­гляди розвиваються і захищаються, з передмовою до всієї книжки і деякими важливими новими примітками до пер­вісного тексту лекції⁴.

Американські юристи повинні приділити увагу аргумен­там лорда Девліна. Його висновки не здобудуть популяр­ності, хоча чванлива нечутливість, у якій його звинувачува­ли деякі критики, зникає при уважному читанні. Та неза­лежно від того, будуть його аргументи популярними чи ні, ми не маємо ніякого права не зважати на них, поки не пере­конаємось, що їх можна спростувати. Один із цих аргумен­тів — другий із тих двох, які я аналізуватиму,— має те без­перечне достоїнство, що фокусує нашу увагу на зв'язку між

¹ Devlin, "The Enforcement of Morals", 1959. Передруковано у: Devlin,
"The Enforcement of Morals", 1965. (Остання робота далі цитується як
"Devlin").

² Devlin, стор. 17. Цю позицію було чітко заявлено як гіпотетичну. Во­
чевидь, лорд Девлін зараз не впевнений, що зазначена умова виконується,
тому що після публікації книги він публічно закликав до внесення змін до
законів про гомосексуалізм.

³ Лорд Девлін включив посилання на ці коментарі до бібліографії.
Devlin, crop. xiii.

⁴ Devlin.

342 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

10. Свобода та моралізм

демократичною теорією та силовим запровадженням мора­лі. Воно підштовхує нас до того, щоб розглянути уважніше, ніж ми це робили раніше, визначальне поняття, від якого залежить цей зв'язок,— поняття громадської моралі.

РОЗЧАРУВАННЯ ЛОРДА ДЕВЛІНА

Передмова до нової книжки містить відверту розповідь про те, як лорд Девлін прийшов до своїх полемічних думок. Не­задовго перед тим, як його попросили підготувати макабі-анську лекцію, знаменитий Комітет Волфендена опубліку­вав свою рекомендацію надалі не вважати злочинним до­бровільне приватне практикування гомосексуалізму між двома дорослими людьми. Він прочитав і повністю схвалив визначення Комітетом належної лінії розмежування між злочином та гріхом:

«У цій області його [закону] функція, як ми побачимо, полягає в підтриманні громадського порядку та пристой­ності, захисті громадян від того, що є образливим чи шкід­ливим, і забезпеченні достатніх гарантій від експлуатації та розбещування з боку Інших. (...) До числа функцій закону, на наш погляд, не належить втручання в приватне життя громадян чи намагання силою запровадити якусь конкретну схему поведінки там, де це не є необхідним для досягнення окреслених нами цілей...»

«Має залишитись область приватної моралі та амораль­ності, яка, кажучи коротко і грубо, не є справою закону»¹.

Лорд Девлін вважав, що ці ідеали, які він розглядав як похідні від учень Джеремі Бентама (Jeremy Bentham) та Джона Стюарта Міла (John Stuart Mill), не підлягали сумні­ву. Він вирішив присвятити свою лекцію трудомісткому розглядові питання, які подальші зміни, крім змін в оцінці кримінального характеру гомосексуалізму, запропонованих Комітетом, будуть необхідними для того, щоб криміналь­ний закон в Англії було приведено у відповідність до них. Проте аналіз, за його словами, «зруйнував замість того, щоб підтвердити, ту просту віру, з якою я починав свою пра­цю»², і наприкінці він переконався, що ці ідеали були не просто сумнівними, а неправильними.

"Report of the Committee on Homosexual Offenses and Prostitution", crop. 9—10, 24

² Devlin, стор. viii.

Факт розчарування лорда Девліна очевидний, а от вели­чина розчарування — ні. Іноді здається, що він обстоює по­зицію, прямо протилежну зайнятій Комітетом, а саме, що суспільство має право карати поведінку, яку сильно засу­джують його члени, навіть попри те, що ця поведінка не ви­кликає ефектів, які можна було б вважати шкідливими для інших, і підстава для покарання та, що держава має відігра­вати роль морального наставника, а кримінальний за­кон — той наставницький інструмент, який їй належить ви­користовувати. Ті читачі, що сприймають це як позицію лорда Девліна, спантеличені тим фактом, що визначні філо­софи і юристи визнали за потрібне відповісти йому, бо це позиція, яку сміливо можна назвати ексцентричною. В реа­льності ж лорд Девлін обстоює не свою позицію, а позиції, більш комплексні й не настільки ексцентричні та не так від­верто несумісні з ідеалами Волфендена. їх ніде не підсумо­вано в чіткій формі (власне кажучи, заяву про гомосексуа­лізм, процитовану мною вище, якраз і можна вважати за ре­зюме), тож їх доводиться визначати, виходячи зі складних аргументів, які він розвиває.

Існує два головних аргументи. Перший наведено в струк-турованій- формі в макабіанській лекції. Цей аргумент іде від права суспільства захищати власне снування. Другий, дещо інший і набагато важливіший, уривчасто розвиваєть­ся, переходячи від одного есе до іншого. Він іде від права більшості дотримуватись власних моральних переконань при захисті свого соціального середовища від небажаних для неї змін. Я по черзі розгляну ці два аргументи, причому на другому зупинюсь детальніше.

ПЕРШИЙ АРГУМЕНТ: ПРАВО СУСПІЛЬСТВА НА САМОЗАХИСТ

Перший аргумент — а саме йому дісталась левова частка уваги критиків — такий ¹.

1) У сучасному суспільстві існує сила-силенна мораль­них принципів, що їх деякі люди обирають для самоспря-мування і не намагаються нав'язати іншим. Існують також моральні норми, до порушення яких більшість ставиться нетерпимо і які вона нав'язує інакомислячим. Для нас при­писи певної релігії є прикладом першого класу, а практика

¹ Його розвинено головним чином на crop. 7—25 книги Девліна.

344 Рон алд Дворкіи. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

одношлюбності — прикладом другого класу. Суспільство не може вижити, якщо деякі з його норм не належатимуть до другого класу, тому що певна моральна відповідність не­обхідна для Його життя. Кожне суспільство має право збері­гати власне існування і, отже, право наполягати на якійсь такій відповідності.

2) Якщо суспільство має таке право, тоді воно має і пра­
во використовувати інституції та застосовувати санкції в
рамках свого кримінального законодавства, щоб втілювати
це право в життя: «Суспільство може використати закон,
щоб зберегти моральність, так само, як воно використовує
його, щоб гарантувати що завгодно, якщо то є важливим
для його існування»¹. Так само, як суспільство має право
використати свій закон для запобігання державній зраді, во­
но може використати його, щоб запобігти підривові тієї від­
повідності, що тримає його вкупі.

3) Проте право суспільства карати аморальність за допо­
могою закону не обов'язково має реалізовуватись стосовно
кожного виду аморальності І за будь-якого її прояву — ми
повинні визнати вплив і важливість певних обмежувальних
принципів. Таких є кілька, та найважливіший із них полягає
в тому, що «необхідна терпимість до максимального рівня
індивідуальної свободи, сумісного з цілісністю суспільст­
ва»². Ці обмежувальні принципи, взяті разом, вимагають від
нас обережності при вирішенні питання, чи можна вважати
певну практику глибоко аморальною. Закон повинен вияви­
ти стриманість, якщо помітить ніяковість, вагання чи при­
ховану терпимість при засудженні суспільством цієї пра­
ктики. Проте жоден із цих обмежувальних принципів не є
застосовним — і, отже, суспільству вільно силою втілювати
в життя свої права,— коли громадські почуття сильні, стійкі
й неослабні, коли, за висловом лорда Девліна, вони сягають
рівня «нетерпимості, обурення й відрази»³. Звідси кінцевий
висновок про гомосексуалізм: якщо він справді сприймаєть­
ся як огидна розпуста, суспільству не можна відмовити в
праві викоренити його.

¹ Його розвинено головним чином на стор. 7—25 книги Девліна.

² Там же, стор. 16.

³ Там же, стор. 17.

10. Свобода та моралізм

Ми повинні застерегти від можливої неправильної (хоч і справді спокусливої) Інтерпретації цього аргументу. Жод­ним припущенням не обумовлено, що в разі, коли основна маса членів сучасного суспільства вважає певну практику аморальною, вони, скоріш за все, праві. Як вважає лорд Девлін, коли кидається виклик нашій громадській моралі, на карту ставиться не що інше, як саме виживання суспільс­тва, і він переконаний, що суспільство вправі зберігати се­бе, навіть якщо немає гарантії правильності моральних основ, на яких воно тримається.

Чи коректний цей аргумент? Професор Г. Л. А. Гарт (Н. L. A. Hart), реагуючи у макабіанській лекції' на його чільну роль, заявив, що той спирається на сумнівну концеп­цію суті суспільства. Якщо хтось має більш-менш традицій­не уявлення про суспільство, сказав він, абсурдно припус­кати, що кожна практика, яку суспільство вважає глибоко аморальною і відразливою, загрожує його виживанню. Це така ж нісенітниця, як і твердження, що існуванню суспіль­ства загрожує смерть одного з його членів чи народження іншого, і лорд Девлін, нагадує нам Гарт, не наводить жод­них свідчень на підтримку подібної заяви. Проте якщо хтось обере штучне визначення суспільства, наприклад, таке, згідно з яким суспільство складається з того конкрет­ного комплексу моральних ідей і позицій, які випало мати його членам у певний конкретний момент часу, непри­пустимо, щоб кожен такий моральний статус-кво мав право зберігати своє випадкове існування за допомогою сили. Отже, вів далі професор Гарт, арґумент лорда Девліна некоректний, незалежно від того, яке значення поняття «суспільство» — традиційне чи штучне — мається в ньому на увазі.

Лорд Девлін відповідає професорові Гарту в новій, роз­горнутій примітці. Підсумувавши критику, висловлену Гар­том, він дає такий коментар до неї: «Я не наполягаю на то­му, що будь-яке відхилення від колективних моральних за­сад суспільства загрожує його існуванню, більшою мірою, ніж я наполягаю на тому, що будь-яка підривна діяльність загрожує його існуванню. Я наполягаю на тому, що обидва ці види діяльності за своєю природою здатні загрожувати існуванню суспільства, так що жоден із них не можна ви-

¹ Н. L. A. Hart, "Law, Liberty and Morality", 1963, crop. 51.

346 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРЛВЛ

вести за межі компетенції закону»¹. Ця відповідь розкриває серйозну ваду в архітектурі його аргументу.

В ній вказано, що ми повинні розуміти другу фазу аргументу — визначальну претензію на те, що суспільство має право втілювати в життя свою громадську мораль силою закону,— як таку, що зводиться до заперечення твердження, що суспільство ніколи не має такого права. Вочевидь, лорд Девлін зрозумів твердження з Доповіді Волфендена про те, що «область приватної моралі... не є справою закону», як таку, що затверджує фіксований бар'єр для юрисдикції, що назавжди виводить приватні секс-прак-тики за межі правового нагляду. Його аргументи, як гово­рить нова примітка, мають на меті показати лише те, що не слід зводити подібних конституційних бар'єрів, тому що виклик, кинутий усталеним моральним засадам, може вия­витись настільки сильним, що під загрозою опиниться не що інше як існування відповідності в сфері моралі і, отже, самого суспільства².

¹ Devlin, crop. 13.

² В тексті Девліна це формулювання дістало значну підтримку навіть
ще до того, як з'явилась нова примітка: «Тому я вважаю, що неможливо
встановити теоретичні обмеження щодо повноваження Держави видавати
закони проти аморальності. Неможливо наперед вирахувати всі винятки із
загального правила чи жорстко визначити ті області моралі, в які законові
ні за яких обставин не можна дозволити увійти». (Devlin, стор. 12—13).

Наведені аргументи підтримують цю конструкцію. Це — аргументи ти­пу «зведення до абсурду»; вони побудовані на можливості того, що амо­ральне може стати руйнівним для суспільства. «Проте припустімо, що чверть чи половина населення напивається щоночі — що ж це буде за су­спільство? Ви не можете встановити теоретичну межу для кількості людей, які можуть напиватись, при перевищенні якої суспільство буде вправі вида­ти закон проти пияцтва. Те ж саме можна сказати і про азартні ігри». (Там же, стор. 14).

Кожен приклад має на меті довести те, що не можна встановлювати межі юрисдикції, а не те, що кожен п'яний чи кожен факт азартної гри за­грожує суспільству. Тут не міститься припущення, що суспільство справді вправі зробити пияцтво чи азартні ігри злочинами, якщо практика фактично перебуває нижче рівня небезпеки. Зокрема, на підтримку свого прикладу щодо азартних ігор лорд Девлін цитує Королівську комісію в справах орга­нізації парі, лотерей та ігор: «Якби ми були переконані, що незалежно від міри азарту цей вплив [на характер гравця як члена суспільства] неодмінно виявиться шкідливим, ми мали б схилитись до думки, що обов'язком дер­жави є обмежити азартні ігри до максимально можливого на практиці рів­ня». (Розпорядження Ш 8190, параграф 159, 1951; цитовано у: Devlin, стор. 14). Ідея тут така, що держава вправі здійснювати нагляд і має бути готовою запровадити регулювання, та фактично не повинна робити це, по­ки не з'явиться реальна загроза.

10. Свобода та моралізм

Цілком може бути, що нас не вдасться переконати навіть щодо цього окремого моменту. Можливо, ми вважатимемо, що загроза існуванню суспільства, яку може становити будь-яка непопулярна практика, є настільки малою, що ро­зумною політикою, розважливим захистом індивідуальної свободи від скороминучої істерії буде зведення саме такого конституційного бар'єра і накладення заборони на періо­дичну переоцінку ризику.

Проте якби нас переконали відмовитись від цього конс­титуційного бар'єра, ми иали б очікувати, що третя фаза аргументу відповість на таке неминуче питання: якщо вва­жати, що виклик, кинутий глибоко вкоріненій і справжній громадській моралі, здогадно може загрожувати існуванню суспільства, І, отже, виклик цей слід помістити в зону ком­петенції закону, яким чином ми дізнаємось, що загроза справді існує і є досить чітко вираженою для того, щоб ви­правдати не лише нагляд, а й акції? Що ще потрібно крім факту рішучого громадського осуду, щоб показати, що пе­ред нами постала реальна загроза?

Риторика третьої фази створює враження, що фаза ця чутлива до даного питання, адже багато говориться про «свободу», «толерантність» і навіть «урівноваження». Од­нак насправді аргумент нечутливий, бо, як стає зрозумілим, свобода, толерантність і урівноваження доречні лише тоді, коли доведено, що гнів громадськості, діагностований у другій фазі, перебільшений, тобто коли гарячка виявилась удаваною. Коли ж факт гарячки дістав підтвердження, коли нетерпимість, обурення і відраза є справжніми, принцип, що закликає до «максимального рівня індивідуальної свобо­ди, сумісного з цілісністю суспільства», застосувати вже не можна. Проте це означає, що тут не потрібно чогось біль­шого, ніж рішучий осуд із боку громадськості.

Коротше кажучи, розглядуваний аргумент включає в себе прояв «інтелектуальної спритності рук». У другій фазі гнів громадськості представлено як пороговий критерій, що про­сто переводить піддану осудові практику до категорії, яку законові не заборонено регулювати. Проте за лаштунками, десь при переході до третьої фази, цей пороговий критерій стає визначальною стверджувальною причиною для дій, так що за наявності чіткої відповідності йому закон може бра­тися до справи без урахування якихось інших чинників. Си­лу цього маневру підтверджує уривок, присвячений гомо­сексуалізмові. Лорд Девлін робить висновок, що коли наше

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

10. Свобода та моралізм

суспільство достатньою мірою ненавидить гомосексуалізм, воно — з огляду на ту загрозу, яку ця практика становить для існування суспільства — діє виправдано, забороняючи її і примушуючи людські істоти вибирати одне з двох не­щасть — або життєвий розлад, або судове переслідування. Він примудряється прийти до цього висновку, не запропо­нувавши свідчень про те, що гомосексуалізм становить хоч якусь загрозу для існування суспільства, крім голої заяви про те, що всі «відхилення від колективних моральних за­сад суспільства... за своєю природою здатні загрожувати іс­нуванню суспільства», і, отже, їх «не можна вивести за ме­жі закону»¹.

ДРУГИЙ АРГУМЕНТ: ПРАВО СУСПІЛЬСТВА ДІЯТИ ЗГІДНО З ВЛАСНИМ РОЗУМІННЯМ

Отже, ми можемо виправдано відхилити перший аргумент і звернути погляд на другий. Моя реконструкція включає в себе розкриття багато чого, що, на мій погляд, читається між рядків, тож маю зауважити, що в ній є певний ризик викривлення. Ось яким мені уявляється другий аргумент.

1) Якби ті, що мають гомосексуальні бажання, вільно ре­
алізовували їх, наше соціальне середовище змінилося б. Які
це були б зміни, неможливо розрахувати більш-менш точно,
але, наприклад, правдоподібним буде припущення, що це
призвело б до підриву позиції сім'ї як належної і природної
інституції, навколо якої концентруються організовані людь­
ми освітні, економічні та розважальні схеми; це, в свою
чергу, спричинило б серйозні подальші наслідки. Ми надто
досвідчені, щоб припустити, що вплив зростання гомосек­
суалізму обмежиться лише тими людьми, що його практи­
кують, так само як ми надто досвідчені, щоб припустити,
що ціни та розміри заробітної плати впливають тільки на
тих, що ведуть про них переговори. Середовище, в якому
ми і наші діти маємо жити, визначається, серед іншого, схе­
мами та зв'язками, сформованими у приватний спосіб не
нами, а іншими людьми.

2) Само по собі це не дає суспільству права забороняти
гомосексуальні практики. Ми не можемо консервувати ко­
жен звичай, який нам подобається, ув'язнюючи тих, що не

¹ Devlin, crop. 15.

бажають зберігати його. Проте це означає, що наші законо­давці неодмінно повинні розв'язати деякі моральні питання. Вони повинні вирішити, чи інституції, які, як видається, опинились під загрозою, є достатньо цінними для того, щоб захищати їх за рахунок людської свободи. Вони також повинні вирішити, чи є аморальними практики, що загрожу­ють тій чи іншій такій інституції, бо аморальність цих пра­ктик зменшує цінність свободи індивіда продовжувати бра­ти участь у них. Нам не потрібне настільки сильне випра­вдання (в термінах соціальної значимості інституцій, які ми захищаємо), якщо ми впевнені, що ніхто не має морального права робити те, що ми хочемо заборонити. Тобто, нам по­трібно менше доводів, щоб обмежити чиюсь свободу бреха­ти, обдурювати чи необережно керувати автомобілем, ніж щоб обмежити свободу вибору роботи чи встановлення цін на власні товари. Тут відсутня претензія на те, що амораль­ність достатня для віднесення конкретної поведінки до роз­ряду кримінальних; йдеться про те, що іноді вона буває не­обхідною.

3) Та яким чином законодавець має визначити, чи є го­мосексуальні акти аморальними? Наука не може дати відпо­віді; далі, законодавець більше не вправі звертатись по до­помогу до організованої релігії. Однак якщо трапилось так, що основна маса членів суспільства має однаковий варіант відповіді і лише незначна меншість освічених людей дотри­мується іншої думки, законодавець зобов'язаний діяти на підставі даного консенсусу. Він має такий обов'язок внаслі­док двох тісно пов'язаних між собою причин, а) При оста­точному аналізові рішення мусить спиратись на певний пункт моральної віри, а за умов демократії подібні питання більше, ніж інші, вимагають розв'язання відповідно до де­мократичних принципів, б) Врешті-решт, саме суспільство діє, коли справа доходить до застосування погроз та санк­цій, передбачених кримінальним законодавством. Суспільс­тво мусить взяти на себе моральну відповідальність, а тому воно повинно діяти згідно з власним розумінням — тобто згідно з моральною вірою своїх членів.

Таким, як я розумію, є другий аргумент лорда Девліна. Він має складний характер, і майже кожен компонент ви­кликає бажання аналізувати і критикувати його. Деякі чита­чі не погодяться з центральним припущенням аргументу,

350 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

10. Свобода та моралізм

згідно з яким зміна соціальних інституцій є видом шкоди, від якої суспільство вправі захищатись. Інші, ті, що не за­ймуть цю сильну позицію (можливо, тому, що схвалюють закони, покликані захищати економічні інституції), все ж матимуть відчуття, що суспільство не вправі вдаватись до дій щодо певної практики, якою б аморальною вона не бу­ла, якщо шкода, що загрожує інституції, є не довідною та неминучою, а лише умоглядною. Ще інші заперечувати­муть, що моральність чи аморальність певної дії взагалі треба враховувати при визначенні, чи віднести цю дію до розряду кримінальних (хоча вони, безперечно, визнають, що за нинішньої практики ця сторона справи все ж береться до уваги), а ще хтось інший доводитиме, що навіть у демок­ратичній країні законодавці мають обов'язок самостійно ви­рішувати моральні питання і не повинні передоручати їх вирішення загалові. Зараз я не маю наміру висловлювати аргументи за чи проти жодної з цих позицій. Натомість я хочу з'ясувати, чи висновки лорда Девліна коректні в його власних термінах, тобто в рамках припущення, що суспільс­тво справді має право захищати свої головні та цінні соці­альні інституції від поведінки, яку основна маса його членів засуджує на підставі моральних принципів.

Я доводитиму, що його висновки некоректні навіть у цих термінах, тому що він неправильно розуміє, що означає за­суджувати на підставі моральних принципів. Тут мені слід зробити невеличке застереження щодо аргументу, який я наводитиму. Він частково складатиметься з нагадувань про те, що деякі види моральної мови (наприклад, такі терміни як «упередженість» та «моральна позиція») мають стандар­тні варіанти вживання в моральній аргументації. Моя мета полягає не в тому, щоб вирішити питання політичної моралі за допомогою словникових вказівок, а в тому, щоб розкрити те, що я вважаю помилковим у моральній соціології лорда Девліна. Я спробую показати, що наші традиційні моральні практики складніші й структурованіші, ніж це йому вида­ється, і що в результаті він неправильно інтерпретує твер­дження, що кримінальне законодавство слід відділити від громадської моралі. Це — популярний і привабливий тезис, що лежить біля основи не тільки теорії лорда Девліна, а й багатьох інших теорій закону та моралі. Розуміння наслід­ків цього тезису має вирішальне значення.