В публичной сфере современного российского общества

Воронежский экономико-правовой институт

Ключевые слова: вертикально-интегрированные структуры, государственное регулирование, гражданское право.

Аннотация: В статье признается факт вертикальной интеграции субъектов гражданского права. Вертикальная интеграция субъектов гражданского права может складываться и существовать в частной и публичной сфере российского общества. С помощью ограничения или поддержания вертикально-интеграционных процессов государство способствует охране и защите прав и интересов. Выявлена немалая разница в организационно-правовой основе деятельности субъектов публичной сферы гражданского общества и их вертикально-интегрирующих форм. Имеются основания для совершенствования конституционного текста в целях создания конституционно-правовой основы организации и деятельности публичных институтов российского общества и их вертикальной интеграции.

Keywords: vertically integrated structure, government regulation, civil law.

Abstract: The article recognizes the fact that vertical integration of civil rights. The vertical integration of the subjects of civil law can emerge and exist in the private and public sphere of the Russian society. Using the control or maintenance of vertical integration, the State contributes to the protection and promotion of the rights and interests. Of a considerable difference in the identified organizacinno-legal basis of activity of subjects of public sphere of civil society and their vertically-integrate forms. There are grounds for improvement of the constitutional text, in order to establish a constitutional and legal basis for the Organization and activities of public institutions of the Russian society and their vertical integration.

Естественно, читатель начнет чтение этой статьи с вопроса: что есть гражданско-правовые вертикально-интегрированные структуры (далее – ГПВИС), если этим понятием не оперируют ни гражданское законодательство, ни гражданско-правовая практика, ни гражданско-правовая доктрина. Представляется, что определенный смысл в употреблении и разработке этого понятия есть, и связан он как с публичной, так и частной сферой и взаимодействующими в них субъектами гражданского и предпринимательского права. В системе предпринимательской деятельности вертикальная интеграция может приводить к установлению или усилению контроля одного хозяйствующего субъектам над другим: если это соответствует антимонопольным требованиям, то закон относится к такой интеграции индифферентно; если же вертикальная интеграция хозяйствующих субъектов суть нарушение антимонопольного законодательства, то законодательство предусматривает определенные меры антимонопольного регулирования.

Публично-правовая сфера не идентична и не равнозначна государственному управлению (или государственному регулированию) и местному самоуправлению. Достаточно указать на существование в структуре гражданского общества таких публично-правовых институтов как адвокатура и нотариат. К публичной сфере относятся саморегулирование, осуществление деятельности на основе членства в саморегулируемых организациях или выданных государственных лицензий, деятельность публичных юридических лиц и публично-правовых образований, местное самоуправление. Публичность может касаться оснований возникновения или прекращения некоторых гражданских правоотношений и их элементов: субъектов, объектов и содержания. Статья 437 ГК РФ знает понятие публичной оферты. Таким образом, вертикальная интеграция субъектов гражданского права преследует цель создания и поддержания неких общих начал осуществления той или иной деятельности в публичной сфере, обеспечения и сочетания публичных и частных интересов различными методами и способами.

Публичность содержания тех или иных гражданских правоотношений и соответствующая ей вертикальная интеграция субъектов может быть различна; представляется, что наиболее высокий уровень публичности гражданских правоотношений и вертикальной интеграции субъектов установлен в сферах охраны и защиты прав и интересов неопределенного круга лиц (защита прав потребителей, процедуры банкротства, конкурентное право, организация и деятельность публично-правовых институтов). Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. (с последующими изменениями и дополнениями) «О защите прав потребителей» моделирует различные обязанности индивидуальных предпринимателей и юридических лиц публично-правового характера в целях охраны и защиты прав потребителей как в горизонтальных, так и в вертикальных отношениях (предоставление информации об изготовителе, исполнителе, продавце и о товарах, работах, услугах); Федеральный закон от 26 октября 2002 г. (с последующими изменениями и дополнениями) «О несостоятельности (банкротстве) – положения о защите прав кредиторов и других заинтересованных лиц; Федеральный закон от 25 июля 2006 г. (с последующими изменениями и дополнениями) «О защите конкуренции» - положения о защите конкуренции от монополистических устремлений отдельны хозяйствующих субъектов и ненадлежащей рекламы.

Таким образом, публичность гражданских правоотношений есть самостоятельный элемент публичной сферы, а публичная сфера – это сфера интересов неопределенного круга лиц. Взаимодействие горизонтальных (собственно гражданских) и вертикальных (корпоративных и административных) правоотношений обеспечивает скоординированность частной и публичной сфере российского общества, необходимый уровень охраны и защиты прав и интересов.

Адвокатура и нотариат равнозначны по своей публично-правовой природе, поскольку созданы и функционируют исключительно в целях охраны и защиты чужих прав и интересов. Однако, организационно-правовая основа деятельности адвокатуры и нотариата различается достаточно существенно, в том числе и в вопросах вертикальной интеграции.

Статья 8 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 (с последующими изменениями и дополнениями) определяет правовое положение нотариуса, занимающегося частной практикой, по сути дела, как самостоятельного субъекта гражданского права. Нарду с возможностью иметь личные неимущественные и имущественные права устанавливаются права и обязанности нотариуса публично-правового характера. Нотариус обязан иметь лицензию, дающую право на осуществление нотариальной деятельности.

Что же касается адвоката и организации деятельности адвокатуры, то Федеральный закон от 31 мая 2002 г. (с последующими изменениями и дополнениями) «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации» устанавливая публично-правовой статус адвоката, не наделяет его возможностями по самостоятельному участию в гражданском обороте, поскольку знает формы адвокатских образований. Однако, ст.227 Налогового кодекса РФ (вертикальные отношения) в качестве налогоплательщика признает адвоката, учредившего адвокатский кабинет, а не адвокатский кабинет. Думается, что это не случайно, поскольку субъектом частного и публичного права является адвокат, а не адвокатский кабинет.

Как установлено ст.20 Федерального закона от 31 мая 2002 г. (с последующими изменениями и дополнениями) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" формами адвокатских образований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Предусматриваемые законом адвокатские образования, за исключением адвокатского кабинета, являются юридическими лицами. Что касается адвокатского кабинета, то его существование, по всей видимости, излишне, поскольку субъект реализации частно-правовых начал в публичной сфере есть адвокат. Коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация представляются нагромождением организационно - правовых форм адвокатских образований и юридических лиц.

Естественно, что, с одной стороны, было бы неправильно лишать профессиональное адвокатское сообщество коллективных форм адвокатской деятельности. С другой стороны, малооправдано закрепление в действующем законодательстве организационно - правовых форм адвокатских образований и юридических лиц, в сущности, не различающихся между собой. Например, коллегия адвокатов действует на основе учредительного договора, в содержание которого согласно ст.22 Федерального закона от 31 мая 2002 г. (с последующими изменениями и дополнениями) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" входят условия передачи коллегии адвокатов своего имущества, порядок участия в ее деятельности, порядок и условия приема в коллегию адвокатов новых членов, права и обязанности учредителей (членов) коллегии адвокатов, порядок и условия выхода учредителей (членов) из ее состава. Кроме того, предусматривается разработка устава коллегии адвокатов с содержанием, аналогичным содержанию учредительного договора. К отношениям, возникающим в связи с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств Федеральным законом "О некоммерческих организациях", если эти правила не противоречат положениям Федерального закона от 31 мая 2002 г. (с последующими изменениями и дополнениями) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

Адвокатское бюро действует на основе партнерского договора, содержание которого согласно ст.23 Федерального закона от 31 мая 2002 г. сводится примерно к тем же элементам, что и учредительный договор коллегии адвокатов: 1) срок действия партнерского договора; 2) порядок принятия партнерами решений; 3) порядок избрания управляющего партнера и его компетенция; 4) иные существенные условия. Поскольку к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила ст.22 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", если иное не предусмотрено ст. 23 того же закона, то практически получается, что организационно - правовой и имущественно - правовой режим создания и деятельности коллегии адвокатов и адвокатского бюро совпадают. Возникает закономерный вопрос: для чего нужно такое усложнение организационно - правовых форм адвокатских образований?

Еще больше вопросов возникает при анализе правовых условий создания юридической консультации, могущей существовать в организационно - правовой форме учреждения. Для создания юридической консультации необходимо, чтобы на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляло менее двух на одного федерального судью. Однако, возникает вопрос о том, как быть в том случае, если после образования юридической консультации общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях превышает установленный законом норматив? Означает ли превышение установленного норматива обязанность адвокатской палаты по ликвидации юридической консультации? Думается, что этих и многих других вопросов и неясностей можно было избежать при установлении простого и ясного правила о том, что адвокатская деятельность может осуществляться адвокатом как единолично, на индивидуальных началах, так и коллегиально, коллективно, путем создания предусмотренных законом некоммерческих организаций.

Весьма различен и правовой режим государственной поддержки адвокатуры и нотариата, являющейся частью вертикальной интеграции адвокатских образований. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 (с последующими изменениями и дополнениями) содержат специальную статью 11.1, содержащую конкретные меры государственной поддержки нотариальной деятельности; глава У того же закона включает в свое содержание правила и положения о финансовом обеспечении деятельности нотариусов, устанавливая размеры нотариального тарифа.

Федеральный закон от 31 мая 2002 года (с последующими изменениями и дополнениями) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", пожалуй, остался чуть ли не единственным законом, не содержащим главы или положений о государственной поддержке адвокатуры и адвокатской деятельности в Российской Федерации.

Такие главы или положения характерны почти для всех принятых в последнее время федеральных законов, направленных на регулирование публичных институтов гражданского общества, того или иного вида (формы) деятельности или определение правового статуса тех или иных субъектов. К примеру, федеральное законодательство закрепляет систему мер по государственной поддержке субъектов малого и среднего предпринимательства, интегрируя их в некоторую общность. Нисколько не умаляя роли и значения малого и среднего предпринимательства в становлении и развитии российской экономической системы, хотелось бы обратить внимание на то, что организация и деятельность адвокатуры в условиях формирования правовой государственности не менее актуальны и практически значимы.

К сожалению, отсутствие системы мер по государственной поддержке адвокатуры и адвокатской деятельности в РФ показательно: с одной стороны, в этом проявляется невнимание государства к насущным проблемам адвокатской деятельности, с другой стороны, сама адвокатура как определенное профессиональное сообщество не в состоянии предложить продуманную, логичную и организационно и материально обеспеченную совокупность мер по государственной поддержке адвокатской деятельности. В сущности, речь идет о неспособности адвокатских образований к вертикальной интеграции и в целях отстаивания чужих прав и интересов.

Согласно ст.3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. (с последующими изменениями и дополнениями) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Но мало предусмотреть особый статус и независимость адвокатуры от каких - либо органов власти. Широко провозглашаемая действующим законодательством независимость судебной власти от иных ветвей государственной власти не только прокламируется, но и обеспечивается материальными и организационными средствами. Ничего подобного не существует в отношении адвокатуры, что, думается, не совсем верно.

В условиях увеличивающегося объема коммерциализированных общественных отношений большую роль в реализации публично-правовой природы адвокатуры смогло бы сыграть надлежащее правовое регулирование со стороны государства вопросов оплаты труда адвокатов. Вместо создания и поддержания современной системы правового регулирования оплаты труда адвокатов действующее законодательство содержит архаичные и противоречивые правовые нормы.

Речь идет о содержании ст.100 ГПК РФ и ст.110 АПК РФ.

Количество гражданских дел, по которым суды уменьшают размер вознаграждения профессиональных представителей – адвокатов в несколько раз, исчисляется даже не десятками, а сотнями и тысячами. Стандартной является ссылка судов на требования разумности и справедливости. При практическом применении ст. 100 ГПК РФ и 110 АПК РФ каждый раз возникает вопрос о том, что такое «разумные пределы»? В судебных актах, предусматривающих снижение размера вознаграждения профессиональных представителей, суды даже не утруждают себя приведением хотя бы самых примитивных доводов в обоснование «разумных пределов» вознаграждения. В результате право суда на снижение размера вознаграждения профессионального представителя превращается в свою противоположность – произвол.

Кроме того, полагаем, что право судов на снижение размера вознаграждения профессионального представителя противоречит сложившемуся в Российской Федерации законодательству о ценах и ценообразованию. Известно, что в соответствии с действующим законодательством, заинтересованное лицо обязано доказать экономическую и организационную обоснованность цен на товары, работы и услуги в компетентных органах в установленном законом порядке. В случае же с размером вознаграждения профессионального представителя суд, снижающий данный размер, не только не обязан доказывать его истинный размер, но и не обладает какими-либо удовлетворительными средствами обоснования размера вознаграждения профессионального представителя. В конечном итоге в Российской Федерации сложилась практика необоснованного уменьшения размера вознаграждения профессионального представителя.

В условиях возникновения, становления и развития саморегулирования внимание исследователей привлекает почти весь круг вопросов, связанный с формированием и поддержанием саморегулирования в российском обществе. Принципиально неверным представляются положения о том, что саморегулируемые организации – субъекты гражданского права, выполняющие отдельные государственные функции; что государство делегирует саморегулируемым организациям выполнение отдельных государственных функций. Подобного рода воззрения – всего лишь отголоски этатистских представлений о праве и отражают взаимосвязь не общества и права, а государства и права. В условиях формирования российского гражданского общества и присущего ему правового государства происходит не передача отдельных государственных функций частным организациям, а восстановление нормальных публично-правовых и частно-правовых основ осуществления и интегрированности субъектов различных видов деятельности. Одной из таких основ является самоорганизация, самоконтроль и самоответственность, что, кстати говоря, значительно лучше и эффективнее внешнего государственного или муниципального контроля. В современных российских условиях содержанием процессов становления и развития саморегулирования является не передача государственных функций так называемым саморегулируемым организациям, а наоборот, - прекращение и сокращение несвойственных государству функций. В частности, это выражается в восстановлении и развитии системы саморегулирования, причем необоснованно связывать его (саморегулирование) с необходимостью развития российской предпринимательской системы, поскольку саморегулирование в принципе может применяться в любой сфере профессиональной деятельности и интегрировать любых субъектов гражданского права.

Наименование Федерального закона от 1 декабря 2007 г. (с последующими изменениями и дополнениями) «О саморегулируемых организациях» неточно отражает его содержание и содержание собственно саморегулирования, поскольку речь идет, в сущности, не о саморегулируемых организациях, а о саморегулировании. Кроме того, функция саморегулирования присуща не только и не столько некоммерческой организации, сколько всем субъектам частного права. Трудно усмотреть что-либо плохое в том, что какой-нибудь индивидуальный предприниматель в порядке саморегулировании предлагает недоступные другим субъектам бизнеса стандарты профессиональной деятельности. Саморегулированием, в сущности, занимаются и все виды коммерческих организаций в рамках и пределах, установленных законом.

В исследовательской литературе выделены индивидуальное и нормативное регулирование. Применительно к индивидуальному регулированию утверждается: «Индивидуальное – это простейшее регулирование. Оно имеет известные достоинства: позволяет решить жизненные проблемы с учетом особенностей данной ситуации, персональных качеств лица, характера возникающих отношений. Но очевидны и его значительные недостатки: оно неэкономично, не вполне обеспечивает строгую организованность, единый общий порядок (что это такое? – О.М), необходимую одинаковость в повторяемых актах и процессах производства, обмена, жизнедеятельности людей; каждый раз проблему нужно решать заново, а главное, существуют довольно широкие возможности для субъективистких, произвольных решений».

На это можно возразить, что довольно широкие возможности для субъективистких, произвольных решений существуют и при применении нормативного регулирования. История государства и права являет примеры деформации нормативного регулирования более чем достаточно. Кроме того, нормативное регулирование не идеально и не совершенно: при внимательном и вдумчивом рассмотрении вопроса вполне выявляются его недостатки и отрицательные стороны. Таким образом, концепция упрощенного понимания индивидуального регулирования подлежит замене концепцией оптимального и эффективного соотношения индивидуального и нормативного регулирования, в том числе и с целями нейтрализации их недостатков и отрицательных характеристик. Думается, что современное развитие российского частного права и частно-правовых начал, вертикально интегрированных структур убедительно доказывают расширение сферы индивидуального регулирования и повышения его и значения.

Саморегулирование – всего лишь частный случай индивидуального регулирования и его определенного сочетания и соотношения с нормативном регулировании. Никаких разумных доводов для препятствования его развития и совершенствования в современных формально-юридических и социально-экономических условиях жизнедеятельности людей и их организаций привести невозможно. Закон должен фиксировать объективные возможности применения саморегулирования, рассчитанного не только на какое-то среднее число случаев осуществления профессиональной деятельности, но и на такие случаи, когда субъекты соответствующей профессиональной деятельности и саморегулирования в состоянии предложить более высокие и качественные стандарты профессиональной деятельности.

Для этой цели, может быть не сразу, а по мере накопления необходимых предпосылок и формирования условий необходимо отказаться от того понятия саморегулируемой организации, которое закрепляется действующим законодательством и комментируется в различных исследовательских источниках. К примеру, И.Г.Журина рассматривает саморегулируемые организации как самостоятельную организационно-правовую форму некоммерческих организаций. С точки же зрения обоснованных положений о публично-правовой природе и возможностях саморегулирования саморегулируемая организация не может быть некоммерческой: саморегулирование присуще как некоммерческим, так и коммерческим организациям и индивидуальным предпринимателям.

Ю.Г.Лескова пишет о специальной правоспособности саморегулируемых организаций, что позволяет отнести саморегулируемые организации к особым некоммерческим организациям, выполняющим функцию негосударственного регулирования предпринимательских отношений. Но выполнение функции негосударственного регулирования предпринимательских отношений не носит гражданско-правового характера, не связано с участием в гражданском или коммерческом обороте. Выполнение функции негосударственного регулирования предпринимательских отношений затрагивает не интересы кредиторов или должников саморегулируемых организаций, а интересы неопределенного круга лиц, с которыми вступают в частно-правовые отношения субъекты, на которые распространяется соответствующее регулирование. Функция негосударственного регулирования предпринимательской деятельности в этом смысле публична, и никакого значения для гражданско-правовых отношений, участником которых может быть саморегулируемая организация, не имеет.

В современной литературе вообще много рассуждений о том, что саморегулируемые организации сочетают публично-правовые и частно-правовые признаки и функции. В чем заключаются частно-правовые признаки саморегулируемых организаций и нужны ли российской экономике такие субъекты гражданского оборота, - остается загадкой. Саморегулируемые организации обладают набором таких же гражданско-правовых признаков, как и все иные юридические лица: организационное единство, имущественная обособленность, самостоятельная имущественная ответственность и выступление в гражданском обороте от своего имени. Но с функциями саморегулирования саморегулируемые организации вполне способны справиться и без качеств юридического лица. Это обстоятельство обуславливается тем, что саморегулирование – институт гражданского общества, обладающий публично-правовой природой и направленный на интеграцию субъектов профессиональной деятельности; что же касается гражданско-правового обеспечения саморегулирования, то оно вполне обеспечивается имеющимися гражданско-правовыми формами и средствами, - поэтому никакой необходимости в создании самостоятельных саморегулируемых организаций нет, достаточно наделения функциями, правами и обязанностями по саморегулированию субъектов частного права.

Д.О.Грачев считает, что саморегулирые организации оказывают своим членам регулирующие услуги. Даже если это так, невозможно признать, что данные регулирующие услуги оказываются на гражданско-правовой основе, какой-либо возмездной основе. Они не обладают частно-правовым характером, а сродни государственным и муниципальным услугам, предоставляемым в соответствии с действующим законодательством. Правовая основа организации и предоставления регулирующих услуг саморегулируемой организацией иная, чем юридические факты частного права.

В литературе обсуждается вопрос об обязательности или добровольности саморегулирования.

Обязательное членство в саморегулируемых организациях критикуется Д.О.Грачевым, В.А.Креповым и другими исследователями проблемы.

Представляется, что без применения механизмов установления и исполнения обязанностей невозможно обойтись вообще в жизни, а в области той или иной профессиональной деятельности – тем более. Проблема состоит не в том, что обязательность членства в саморегулируемой организации антиконституционна: в системе предпринимательской и иной профессиональной деятельности известны различные обязанности, не все они устанавливаются или предусматриваются Конституцией, но это не означает их неконституционность. Действующий тест Конституции РФ безусловно должен быть дополнен положениями о саморегулировании; должна существовать и на конституционом уровне фиксироваться многообразие форм саморегулирования; в Конституции РФ должны предусматриваться основные правовые последствия отсутствия или несоблюдения саморегулирования.

Вообще обращает на себя внимание отсутствие в Конституции РФ положений о публично-правовых институтах гражданского общества, кроме государственного управления, местного самоуправления правосудия и прокуратуры. Однако, этот традиционный для Конституции набор положений о публично-правовых институтах гражданского общества, конечно, не отвечает задачам дня и вертикальной интеграции субъектов соответствующей профессиональной деятельности.

Список литературы:

1. Басова А.В. Саморегулируемые организации как субъекты предпринимательского права. Автореф. канд. дисс. М., 2008;

2. Грачев Д.О. Правовой статус саморегулируемых организаций. Автореф. канд. дисс. М., 2008.

3. Журина И.Г. Гражданско-правовой статус саморегулируемых организаций в Российской Федерации. Автореф. канд. дисс. М., 2009.

4. Баймуратова З.М. Саморегулируемые организации в сфере предпринимательской деятельности: административно-правовой аспект. Автореф. канд. дисс. М., 2010.

5. Герасимов А.А. Правовое регулирование деятельности саморегулируемых организаций. Автореф. канд. дисс. М., 2011.

6. Кепов В.А. Правовое регулирование становления и развития саморегулируемых организаций. Автореф. канд. дисс. М., 2012.

7. Романов Ю.А. Правовое положение саморегулируемых организаций в строительной сфере по законодательству Российской Федерации. Автореф. канд. дисс. М., 2012.

8. Третьякова С.Б. Саморегулируемые организации как субъекты российского права. Автореф. канд. дисс. М., 2013.

9. Лескова Ю.Г. Саморегулирование как правовой способ организации предпринимательских отношений: проблемы теории и практики. Автореф. докт. дисс. М., 2013.

10. Алексеев С.С. Теория права. Издание второе, переработанное и дополненное. М., Бек, 1993.