Понятие и проблемы квалификации смешанных и непоименованных договоров

Правовой основой как для смешанных, так и для непоименованных договоров является ст. 421 ГК. Данные конструкции, являясь воплощением принципа свободы договора, не получили должного законодательного развития. Строго говоря, законодатель вообще не дает четких формулировок данных категорий, указывая лишь то, что под смешанным договором следует понимать соглашение, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК), а в отношении непоименованных договоров закрепляется лишь сама возможность их заключения (п. 2 ст. 421 ГК). То есть ГК рассматривает данные договоры в контексте законодательного определения принципа свободы гражданско-правового договора. Тем не менее вопросы квалификации смешанных и непоименованных договоров имеют первостепенное значение, связанное в первую очередь с необходимостью определения права, подлежащего применению к той или иной договорной конструкции, фактически избранной контрагентами для юридического закрепления их прав и обязанностей. В соответствии с нормами ГК к смешанному договору подлежат применению в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, а в отношении непоименованных договоров границы законодательного регулирования не очерчены. Думается, что в данном случае подлежат применению общие положения о договорах, основанные на принципах разумности и добросовестности. Рассматривая вопросы правового регулирования, стоит обратить внимание также на оговорку, закрепленную в п. 3 ст. 421 ГК: "...если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора". При рассмотрении данной формулировки встает вопрос о пределах усмотрения участников гражданского оборота. Вправе ли стороны произвольно трансформировать договорные конструкции и применим ли в данном случае принцип диспозитивности "Разрешено все, что не запрещено"? Ограничения в использовании договорных конструкций необходимы. Простого "непротиворечия" договора принципам гражданского права явно недостаточно. Возможность произвольного изменения договорной конструкции создает предпосылки для всякого рода злоупотреблений <1>. Вместе с тем лишать стороны права на свободу в формулировании условий договора недопустимо. Поэтому важно соблюсти баланс между интересами контрагентов и публичным интересом, что достижимо только при едином подходе к определению сущности того или иного соглашения.

Такие явления, как "смешанный договор" и "непоименованный договор", в современной науке понимаются неоднозначно. При этом рассмотрение данных категорий в юридической литературе, как правило, происходило совместно <2>. Это связано не только с особенностями построения ст. 421 ГК, но и в определенной степени со связью между изучаемыми конструкциями.

Смешанный договор в законодательстве определяется как сочетание элементов различных договоров. Отмечается, что для целей п. 3 ст. 421 ГК традиционное понятие элементов договора (предмет, стороны, форма, цена, сроки и иные) использоваться не может <3>. Под элементами смешанного договора понимают индивидуально-определенные обязательства, имеющие решающее значение для содержания договора <4>, системные признаки договора <5>. Разумеется, что любые элементы, чем бы они ни являлись, должны быть индивидуально определенными для какого-либо конкретного договора, т. е. содержать в себе его квалифицирующие признаки. Существует позиция, согласно которой договоры, входящие в состав смешанного договора, должны быть поименованными в гражданском законодательстве <6>. По мнению В. А. Ойгензихта, смешанный договор порождает различные обязательства, входящие в состав нескольких урегулированных законом типовых договорных отношений <7>. На наш взгляд, объем понятия смешанного договора нельзя ограничивать только лишь сочетанием элементов поименованных договоров. Договор, содержащий в себе элементы двух и более различных договоров (как поименованных, так и не поименованных), уже можно считать смешанным. Разумеется, это не означает, что смешивать в одном договоре можно любые элементы любых договоров. Отмечается, что нельзя сочетать, например, элементы договоров, в которых одно обязательство полностью определяет существо другого, элементы безвозмездного договора и т. п.

Сущность непоименованного договора состоит в отсутствии его законодательного закрепления в действующем российском праве. В большинстве случаев данные договорные модели являются порождением зарубежного права, в котором они могут быть и кодифицированы. В связи с этим примечательна норма п. 1 ст. 1211 ГК, согласно которой при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Следует заметить также, что если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право (п. 2 ст. 1187 ГК). Разумеется, непоименованный договор может возникнуть и без влияния иностранного права, однако ввиду того, что потребности граждан различных государств и правовых систем схожи, как правило, в том или ином виде практика регулирования новых общественных отношений уже имеется в зарубежных правопорядках. В науке существуют различные подходы к соотношению смешанного и непоименованного договоров. Ряд авторов полагают, что смешанный договор является разновидностью непоименованного договора <9>, другие определяют их как самостоятельные категории <10>. -------------------------------- <9> См.: Сидорова Т. Э. Реализация принципа свободы договора в торговом обороте // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сб. статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Пугинского / Сост. Е. А. Абросимова, С. Ю. Филиппова. М.: Статут, 2011. 286 с. <10> См.: Бычков А. И. Конструкции непоименованного, смешанного и комплексного договоров в гражданском праве России // Адвокатская практика. 2012. N 2. С. 27 - 31.

На наш взгляд, само появление смешанных и непоименованных договоров в праве вызвано одними и теми же объективными причинами: существующее правовое регулирование не отвечает потребностям участников гражданского оборота, и стороны стремятся урегулировать отношения, возникающие между ними, наиболее удобным и экономичным образом. Обе эти конструкции дают "субъектам возможность на основе договора решать сложные и масштабные задачи формирования свободной рыночной экономики" <11>. Следует заметить, что смешанный договор в силу частоты и удобства его применения может порождать появление устойчивого договорного типа, который в дальнейшем может быть воспринят позитивным правом, т. е. перейти в разряд поименованных договоров. В этом контексте значение смешанного договора в генезисе договорных отношений трудно переоценить. Отметим, что предпосылки перехода того или иного договора в разряд поименованных могут быть связаны также с трудностями в правоприменительной практике, ростом социальной напряженности, вызванной злоупотреблениями при использовании новой договорной конструкции, ярким примером чего является договор долевого участия в строительстве жилья. -------------------------------- <11> Пугинский Б. И. Частный договор в научной картине права // Ученые-юристы МГУ о современном праве: Сб. статей / Под ред. М. К. Треушникова. М., 2005. С. 175.

Представляется интересной постановка вопроса о возможности трансформации смешанных договоров в непоименованные. Так, договор лизинга до недавнего времени являлся непоименованным договором для российского права. При этом лизинговые отношения в зарубежном праве уже сложились, и данный договор входил в состав гражданского законодательства в большинстве развитых стран. При оценке же конструкции данного договора очевидно усматривается смешение элементов по крайней мере двух договоров - аренды и купли-продажи. Таким образом, можно сделать вывод о том, что лизинг трансформировался из смешанного договора, став удачным симбиозом уже известных договорных типов. Итак, если рассматривать развитие договорных отношений комплексно, без привязки к конкретному правопорядку, то можно сделать вывод о том, что конструкция смешанного договора первична. Этот вывод основан еще и на том, что, несмотря на кажущееся многообразие общественных отношений, договорное право, оформляющее процессы перехода благ между субъектами, по сути, может быть разложено на простейшие элементы, связанные с передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг и т. п., а все дальнейшие модификации заключаются в самой правовой природе благ или специфике субъектов правоотношений. Таким образом, являясь по своей правовой природе родственными категориями, смешанные и непоименованные договоры требуют единого подхода к их толкованию. В настоящее время правовое регулирование смешанных и непоименованных договоров различно. Если к смешанным применяются правила о договорах, элементы которых входят в их состав, а в неурегулированной части - общие положения о договорах и обязательствах, то к непоименованным договорам подлежат применению только общие положения о договорах и обязательствах. Суды вынуждены давать оценку тому или иному соглашению для определения права, подлежащего применению. Проблемы выбора применимого права к отношениям, вытекающим из непоименованных и смешанных договоров, во многом сопряжены со сложностями квалификации <12>. На наш взгляд, первостепенное значение не только для практики, но и для науки имеет не квалификация того или иного договора как смешанного или непоименованного, а квалификация элементов, входящих в его состав. Предлагается использовать единый подход к толкованию данных договоров, который должен учитывать направленность воли сторон и суть порождаемых обязательств, соотносить содержание договора с признанными в позитивном праве договорными моделями