Понятие, существенные условия, проблемы заключения и исполнения договора авторского заказа

Согласно мнениям судов существенными условиями договоров авторского заказа являются:

1. Предмет договора, который должен быть указан наиболее подробно (п.1 ст.1288 ГК РФ «По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение»). Так, Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 26 декабря 2005 г. N А17-295/1-2005 договор заказа был признан незаключенным, поскольку стороны недостаточно точно определили его объект. Произведение, создаваемое по договору заказа, должно быть определено как можно более точно и конкретно, а именно его объем, вид, жанр, сфера применения и название. Следовательно, объектом авторского договора заказа является конкретное произведение, отвечающее установленным договором требованиям и созданное автором к определенному сторонами сроку.

2. Сроки создания произведения (абз2 п.1 ст.1289 ГК РФ: «Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным».)

3. Возмездность договора авторского заказа, если договором прямо не предусмотрена его безвозмездность. При этом цена отчуждения может быть определена на основании п.3 ст.424 ГК РФ.

Согласно п.2 ст.1288 ГК РФ, договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

Особенностями договора об отчуждении исключительного права, согласно части 4 ГК РФ является обязательное заключение договора в письменной форме (п.2 ст.1234 ГК РФ: «Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора»). Существенными условиями договора об отчуждения исключительного права являются:

1. Предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации

2. Обязательное указание цены отчуждения исключительного права или порядка ее определения для возмездного договора, при этом безвозмездность договора должна быть указана прямо (п.3 ст.1234 ГК РФ: «При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным»).

3. В договоре об отчуждении исключительного права должно быть указано, что «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме», иначе он будет считаться лицензионным (п.3 ст.1233 ГК РФ).

Лицензионный договор так же заключается только в письменной форме. Отсутствие письменной формы договора служит основанием признания его недействительным (п.2 ст.1235 ГК РФ). Существенными условиями лицензионного договора являются:

1. предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство) (пп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ);

2. способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ);

3. условие о размере вознаграждения или порядке его определения (для возмездного лицензионного договора) (п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

На мой взгляд, наиболее интересным в отношении толкования договора авторского заказа как смешанного, является комментарий к п. 2 ст.1288 ГК РФ, изложенный в Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / В.О. Калятин, О.М. Козырь, А.Д. Корчагин и др.; отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. (М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2009. 812 с.):

"Сравнительный анализ положений ст. ст. 1288 и 1291 ГК показывает, что договор авторского заказа может быть трех видов:

1) договор, по которому автор обязуется создать произведение и передать его заказчику без предоставления ему каких-либо правомочий в отношении исключительного права на произведение;

2) договор, по которому автор обязуется создать произведение, передать его заказчику и уступить исключительное право на произведение. К такому договору по общему правилу применяются правила Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права (п. 3 ст. 1288);

3) договор, по которому автор обязуется создать произведение, передать его заказчику и предоставить право использования произведения (выдать лицензию). К такому договору применяются по общему правилу нормы Кодекса об авторском лицензионном договоре - ст. ст. 1286, 1287 (п. 4 ст. 1288).

Первый вид договора применяется тогда, когда ценен сам оригинал созданного произведения (картина, скульптура) и заказчик не ставит перед собой цели использовать произведение как объект исключительного права. В этом случае используется не произведение, а сам оригинал произведения.

В тех же случаях, когда заказ на создание обусловлен именно необходимостью использовать произведение (распространение экземпляров произведения, сообщение произведения для всеобщего сведения в эфир или по кабелю), договор заказа требует включения условий об уступке исключительного права или выдаче соответствующей лицензии на использование произведения. Но в любом случае материальный носитель по договору авторского заказа передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование (абз. 2 п. 1 ст. 1288).

С точки зрения видовой принадлежности авторский договор заказа, который не предполагает предоставления каких-либо прав по использованию произведения, является особой разновидностью обязательств по выполнению работ. Авторские договоры заказа, которые связаны с отчуждением исключительного права или предоставлением лицензии, являются договорами смешанными, поскольку объединяют и обязательства по выполнению работ, и обязательства по передаче прав на произведение".

Таким образом, включение или не включение в договор авторского заказа условий об отчуждении исключительного права или предоставления права использования в установленных договором пределах, осуществляется исключительно по воле сторон.

То, что договор авторского заказа, который связан с отчуждением исключительного права или предоставлением лицензии, является смешанным, на мой взгляд не вызывает сомнения.

При совмещении условий договоров входящих в состав договора авторского заказа, общим для всех договоров являются следующие условия:

1. Предмет договора, путем указания на результат интеллектуальной деятельности

2. Возмездность договоров, в случае отсутствия прямого указания на их «безвозмездность».

При этом:

1. В договоре авторского заказа предмет должен быть указан подробно и точно (п.1 ст.1288 ГК РФ).

2. В отличии от договора авторского заказа, порядок определения цены, предусмотренный п. 3. ст.424 ГК, для договоров об отчуждении исключительного права и лицензионного не применяются и в случае отсутствии цены или порядка ее определения договор считается незаключенным (п. 3 ст.1234 и п.5 ст.1235 ГК РФ).

3. Дополнительным условием договора авторского заказа является срок создания произведения (п.1 ст.1289 ГК РФ). Срок создания важен так и для договоров связанных с правами, поскольку только по созданию произведения гражданин признается автором и приобретает весь комплекс прав, в том числе Исключительное право (п.1 и п.3 ст.1228 ГК РФ).

4. Все условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, в отличии от договора авторского заказа должны быть оформлены в письменной форме (п.2 ст.1234 и п.2 ст.1235 ГК РФ), иначе они ничтожны. Несоблюдение простой письменной формы договора авторского заказа лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Все это составляет пределы соглашений по договору авторского заказа.

Если перечислить обязательные (существенные) условия по договору авторского заказа с отчуждением исключительного права – они будут следующими:

1. Предмет договора путем подробного указания на характеристики создаваемого произведения

2. Сроки создания произведений, причем отчуждение исключительного права не может быть осуществлено ранее создания произведения.

3. Условие о размере вознаграждения или порядке его определения за отчуждение исключительного права согласованное в письменной форме

4. Условие о том, что исключительное право на произведение передается в полном объеме.

Если перечислить обязательные (существенные) условия договора авторского заказа с предоставлением права использования произведения в установленных договором пределах (лицензии), то они будут следующими:

1. Предмет договора путем подробного указания на характеристики создаваемого произведения

2. Сроки создания произведений, причем предоставление права использования произведения в установленных договором пределах (лицензии) не может быть осуществлено ранее создания произведения.

3. Способы использования произведения (пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ)

4. Условие о размере вознаграждения или порядке его определения (для возмездного лицензионного договора) согласованное в письменной форме.

Однако, возникает вопрос, что подразумевается под случаем, «если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора» в п.3 ст.421 ГК РФ применительно к договору авторского заказа?

О чем могут договориться автор и заказчик?

1. О безвозмездности каждого вида договоров, включенных в договор авторского заказа.

2. О включении стоимости создания в стоимость отчуждения исключительного права или предоставления права использования в предусмотренных договором пределах (лицензии или сублицензии). Обратного не дано, поскольку стоимость их отчуждения или предоставления должны быть указаны в договоре в письменной форме, в противном случае лицензионный договор или договор об отчуждении исключительного права считается незаключенным.

3. О моменте отчуждения исключительного права или предоставления права использования в предусмотренных договором пределах (лицензии или сублицензии). В случае, если договором предусмотрена передача прав на произведения по акту, моментом отчуждения всегда будет считаться подписание акта. При отсутствии акта приема-передачи прав как договорного условия по фиксации юридической процедуры перехода исключительного права, моментом отчуждения в договоре можно назвать момент его возникновения у автора.

Что может считаться существом договора в целях применения п.3 ст.421 ГК РФ?

Согласно абз.2 п.1 ст.1240 ГК РФ, в случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

При этом, под лицом, организовавшим создание сложного объекта, понимается лицо, ответственное за организацию процесса создания такого объекта, в частности лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за создание соответствующего объекта (продюсер и т.п.).

Исходя из смысла п.1 ст.1240 ГК РФ, лицо организующее создание сложного объекта должно приобретать данные права использования произведения в составе сложного объекта и только в этом случае данный договор будет считаться договором об отчуждении исключительного права.

К данному произведению не может быть применено право на отзыв (ст.1269 ГК).

Таким образом, при включении в договор условий о приобретении прав на создаваемое произведение для включения в сложный объект, такой договор будет всегда считаться договором об отчуждении исключительного права, при наличии у приобретателя статуса организатора.

Однако необходимо помнить, что и для договора об отчуждении исключительного права и для лицензионного договора существенным условием является условие о вознаграждении за отчуждение или предоставление прав. Без данного условия лицензионный договор на предоставление прав использования произведения в составе сложного объекта и создаваемого специально для него(который считается договором об отчуждении исключительного права) является незаключенным.

Таким образом, договор авторского заказа всегда будет считаться смешанным. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре (п.3 ст.421 ГК РФ), за исключением случая, указанного в ст.1240 ГК РФ, но с учетом одинаковых существенных условий договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора.