Глава 2. Виды корпораций 5 page

Английские партнерства (partnership) не имеют собственной правосубъектности (в отличие не только от европейских континентальных торговых товариществ, но и от партнерств по шотландскому праву), а потому и не подлежат государственной регистрации в качестве особых субъектов права. С XIX в. они рассматриваются законом как форма совместного ведения дел несколькими лицами с целью получения прибыли, т.е. как аналог континентального простого товарищества. До 2002 г. количество их участников не должно было превышать 20 (теперь это ограничение отпало).

Участники партнерства солидарно и неограниченно (jointly and severally) отвечают личным имуществом по общим долгам, а распределение прибылей и убытков по общему правилу осуществляется не пропорционально имущественным вкладам, а равномерно - по количеству участников. Доля участника в партнерстве может быть им отчуждена и (или) заложена, однако, если это сделано без согласия всех других участников, приобретатель доли не становится автоматически участником партнерства, а рассматривается в качестве владельца такой доли по праву справедливости (equitable owner).

Особой разновидностью партнерства является ограниченное партнерство (limited partnership), в котором должен быть минимум один неограниченно отвечающий участник (general partner, т.е. комплементарий) и еще минимум один участник с ответственностью, ограниченной размером его вклада в имущество партнерства (limited partner). При этом генеральные партнеры ведут все дела такого партнерства, а партнеры с ограниченной ответственностью, напротив, устранены от ведения общих дел (а при участии в них они начинают отвечать перед кредиторами партнерства наравне с генеральными партнерами). Иначе говоря, речь идет о полном аналоге европейской коммандиты (товарищества на вере). В отличие от обычных партнерств ограниченные партнерства подлежат регистрации в реестре компаний и действуют под общей фирмой, т.е. имеют собственную правосубъектность. Однако, в отличие от европейского континентального права, в Англии и Уэльсе они не получили большого практического распространения.

Американские партнерства также принято разделять на общие партнерства (general partnership) и ограниченные партнерства (limited partnership). Первые представляют собой почти полный аналог открытых (полных) товариществ европейского права: несмотря на возможность совершать сделки от своего имени и быть стороной в судебном процессе, формально они не обладают правами юридического лица, а все их участники несут неограниченную солидарную ответственность личным имуществом по общим долгам и вправе выступать от имени партнерства. Они создаются на основании простого письменного соглашения участников (хотя законодательство вообще не требует для этого какой-либо специальной формы) и не подлежат регистрации. При отсутствии специального соглашения участников такого партнерства распределение между ними прибылей и убытков происходит пропорционально их количеству ("по головам"), а не вкладам и каждый участник обладает одним голосом при решении общих вопросов. Смена участника партнерства требует единогласного решения всех остальных участников.

Второй вид партнерств в основном соответствуют европейской конструкции коммандитного товарищества, имея в качестве исторического прототипа французское простое коммандитное общество ( en commanditee simple, SCS). В ограниченных партнерствах должен быть минимум один участник с полной ответственностью (general partner), управляющий всей деятельностью партнерства (в качестве которого может выступать юридическое лицо - корпорация, что напоминает рассмотренное ранее германское GmbH & Co., KG), и минимум один участник с ограниченной ответственностью (limited partner), который не вправе участвовать в ведении общих дел партнерства. Прибыли и убытки ограниченного партнерства распределяются между его участниками пропорционально размерам их вкладов в общее имущество. Такие партнерства обязаны иметь два учредительных документа: зарегистрированный в органах публичной власти соответствующего штата сертификат (sworn certificate), т.е. по сути устав, в котором указываются фирменное наименование, коммерческий (юридический) адрес, имена представителей и неограниченно отвечающих партнеров, и письменное соглашение участников (limited partnership agreement), регулирующее их внутренние взаимоотношения.

Партнерства весьма широко распространены в американском праве (в целом их насчитывается свыше 2,1 млн.), переживая свою "вторую весну", прежде всего по причинам налогового характера, а их деятельность охватывает сферу самых разных услуг, включая даже банковский и страховой бизнес, а также врачебную и адвокатскую деятельность, требующую лицензирования ее участников, но не их объединений <1>. Как и в западноевропейских правопорядках, особенно привлекательными являются ограниченные партнерства (т.е. по сути коммандитные товарищества), нередко охватывающие сотни ограниченно отвечающих участников (limited partners), не участвующих в управлении общими делами, которое обычно осуществляет единственный участник с полной ответственностью, притом имеющий менее одного процента в капитале такого партнерства (в его роли может выступать и юридическое лицо). В такой форме нередко осуществляются высокорискованные (венчурные) инвестиции и спекуляции различными биржевыми активами.

--------------------------------

<1> См.: Merkt H., US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 78 - 79, 129.

3. Иные виды корпораций в англо-американском праве

Близкими к партнерствам организационно-правовыми формами в американском праве являются совместные ассоциации, или совместные компании, - Joint Stock Association, Joint Stock Company. Как и простые договорные товарищества - совместные предприятия (Joint Venture), совместные ассоциации формально не обладают собственной правосубъектностью, но во многих правоотношениях действуют в качестве юридических лиц, а законодательство отдельных штатов предусматривает их государственную регистрацию.

Управление их деятельностью обычно осуществляется не непосредственно их участниками, а выборным советом директоров и руководящими служащими (officers), которые представляют такую компанию в отношениях с третьими лицами (лишая этой возможности ее участников). При этом участники компании неограниченно отвечают по общим долгам и распределяют между собой ее прибыли и убытки пропорционально своим долям (вкладам). Доли в капитале такой компании (shares of stock) выражены сертификатами и свободно отчуждаются без согласия других участников. В налоговом отношении совместные компании приравнены к корпорациям, т.е. исключают какие-либо льготы. Этим не в последнюю очередь обусловлена незначительная роль Joint Stock Company в современном американском праве.

Особой формой ведения бизнеса в англо-американском праве является траст - торговый траст (trading trust) в Англии и предпринимательский траст (business trust) в США. Поскольку последний первоначально развивался в праве штата Массачусетс, его нередко называют также "массачусетским трастом" (Massachusetts Trust), хотя теперь он фактически используется в большинстве американских штатов. По своей юридической природе предпринимательский траст близок к простому товариществу (европейскому товариществу гражданского права), ибо не обладает никакой самостоятельной правосубъектностью (лишь с точки зрения налогообложения он приравнивается к корпорации). В отличие от этого английский trading trust обладает собственной правосубъектностью, напоминающей правосубъектность европейских товариществ торгового права (например, к нему может быть предъявлен судебный иск), а инвестиционные трасты (investment trusts), осуществляющие доверительное управление финансовыми инструментами, самостоятельно регистрируются на Лондонской фондовой бирже.

Американский предпринимательский траст создается в принципе бессрочно на основе письменной декларации (declaration of trust) или соглашения (trust agreement), которые и определяют все права и обязанности его участников. В некоторых штатах для создания предпринимательского траста требуется также учредительный документ - сертификат траста (certificate of trust). Его следует отличать от сертификата участия, который удостоверяет долю бенефициара в находящемся в трасте имуществе и свободно отчуждается третьим лицам.

Все дела предпринимательского траста ведут его доверительные управляющие - трасти (trustee), которые формально несут неограниченную ответственность по общим долгам. Фактически, однако, их ответственность ограничивается размером переданного в траст имущества, ибо они отвечают перед третьими лицами только как исполняющие функции трасти, а не в личном качестве. Учредители такого траста и бенефициары не участвуют в управлении его делами и потому их ответственность перед третьими лицами также ограничена размерами их вкладов в имущество траста. Однако в случае, если они принимают участие в ведении общих дел, их ответственность становится неограниченной и распространяется на все их личное имущество.

Таким образом, англо-американское корпоративное право фактически признает своими субъектами не только юридические лица - корпорации, но и названные выше разновидности трастов, а также совместные компании, являющиеся неправосубъектными или "полуправосубъектными" образованиями. Это, очевидно, напоминает европейское континентальное корпоративное право с его "полуправосубъектными" товариществами торгового права и лишенными правосубъектности товариществами гражданского права.

Англо-американское корпоративное право формально не признает смешанных форм корпораций, однако фактически такие формы в настоящее время имеются и здесь. Их ярким примером стало появившееся в американском праве с 1993 г., а в английском праве - с 2000 г. зарегистрированное партнерство с ограниченной ответственностью (registered limited liability partnership), нередко называемое просто партнерством с ограниченной ответственностью (limited liability partnership, LLP). Оно широко используется для лиц свободных профессий, в том числе адвокатов, врачей, аудиторов.

LLP подлежит государственной регистрации и обладает самостоятельной правосубъектностью. Кроме того, в отличие от обычного партнерства (товарищества) участники LLP не несут личной имущественной ответственности за действия других партнеров, но сохраняют солидарную ответственность по общим договорным обязательствам. В этом смысле статус такого партнерства близок к статусу limited partnership (напоминающего европейскую коммандиту), однако здесь отсутствуют несущие полную ответственность general partner - аналог европейских комплементариев. Поэтому с европейской точки зрения LLP представляет собой некий гибрид партнерства (товарищества) и корпорации (общества - объединения капиталов). Его распространение в значительной мере обусловлено тем, что такие партнерства, подобно европейским товариществам, приобретают налоговые льготы.

При этом законы отдельных штатов по-разному регулируют ограничение ответственности участников партнерства с ограниченной ответственностью (LLP). Первоначально была исключена только ответственность партнера по требованиям третьих лиц, основанным на причинении им убытков действиями других партнеров, т.е. солидарная ответственность по долгам, вызванным деликтами других участников (Техас, Северная Каролина, округ Колумбия). Затем последовало исключение солидарной ответственности партнеров по требованиям, основанным на ошибочных действиях других партнеров, а партнер, возместивший третьему лицу убытки, лишался права регресса к другим партнерам, хотя по общим обязательствам партнерства сохранялась солидарная ответственность всех участников (Иллинойс, Мичиган, Южная Каролина, Флорида, Виргиния). Наконец, в некоторых штатах партнеры были полностью освобождены от личной солидарной ответственности по любым долгам, возникшим из-за действий других партнеров или партнерства в целом, и остались ответственными только по долгам, вызванным их собственными действиями либо действиями лиц, находящихся под их контролем (Колорадо, Джорджия, Миннесота, Нью-Йорк), что сблизило их статус со статусом участников компании с ограниченной ответственностью <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Bungert H. Gesellschaftsrecht in den USA. 3. Aufl. , 2003. S. 28 - 29 (и указанная там американская литература).

Таким образом, американское LLP фактически представляет собой вариант европейской коммандиты, распространение которого обусловлено не столько ограничением ответственности участников (в этом смысле постепенно приближающихся к статусу европейских коммандитистов), сколько тем, что такие партнерства, подобно европейским товариществам, повсеместно приобретают налоговые льготы.

Английское LLP по общему правилу исключает неограниченную ответственность своих участников по общим долгам (что наряду с налоговыми льготами и составляет его главное преимущество). Однако из этого правила имеется важное исключение: партнер отвечает за убытки, по неосторожности причиненные им контрагенту партнерства вследствие нарушения обязанностей по заботливому ведению дел (duty of care), особенно своих профессиональных обязанностей, поскольку, вступая в партнерство, каждый из его участников берет на себя личную ответственность за ведение соответствующих дел.

Вместе с тем для LLP отсутствует требование минимального и вообще какого бы то ни было уставного капитала (и соответственно - требований к его участникам о внесении и оплате своих долей), если только оно не установлено единогласным решением всех участников. Его организационная структура также определяется не законом, а самими участниками (обычно в заключенном ими соглашении - LLP agreement, лишь в отсутствие которого действуют диспозитивные нормы законодательства - default provisions). В результате вовне LLP выступает как разновидность хозяйственного общества, а внутренние отношения строятся в нем по модели товарищества (хотя по общему правилу к его статусу неприменимы законодательные нормы о партнерствах). С точки зрения налогового права LLP является объединением лиц (партнерством), для которого отсутствует обязанность уплаты налогов. Оно, однако, обязано ежегодно представлять в регистрирующий орган отчетность (баланс, составленный в соответствии с требованиями UK GAAP - английских принципов отчетности, а также счет прибылей и убытков), подтвержденную независимым аудитором.

Любопытна история появления английских LLP. В середине 90-х годов прошлого века созданные в Англии в форме партнерств крупные международные юридические и аудиторские фирмы столкнулись с резким увеличением числа и объема предъявленных к ним судебных и арбитражных исков о возмещении вреда. Удовлетворение многих из таких исков грозило самому их существованию (doomsday claims), что послужило основанием для выдвижения многочисленных требований об ограничении личной ответственности их участников. В 1996 г. законодательством острова Джерси (самостоятельно управляемой территории, находящейся под британским влиянием, - Crown Dependency) была закреплена возможность создания нового вида компании - в форме LLP, причем ее инициаторами стали британские участники двух крупнейших аудиторских фирм - Price Waterhouse Coopers и Ernst & Young? <1>. С целью поддержки указанных "объединений лиц свободных профессий", а также воспрепятствования бегству английских компаний в офшорную юрисдикцию острова Джерси английский законодатель и принял Закон об LLP 2000 г. (LLPA).

--------------------------------

<1> Schnittker H., Bank S. Die LLP in Praxis. Gesellschaftsrecht und Steuerrecht der Limited Liability Partnership. Mit Formularteil. , 2008. S. 9 - 10.

За первые пять лет после принятия Закона об LLP 2000 г. в Англии в этой форме было зарегистрировано свыше 22 тыс. компаний (в среднем по 400 компаний ежемесячно), а в 2011 г. их количество превысило 47 тыс. <1>. При этом их учредителями и участниками могут быть как физические, так и юридические лица (в количестве не менее двух, хотя LLP может продолжать свою деятельность и с одним оставшимся участником); многие из них фактически являются не объединениями лиц свободных профессий, а чисто коммерческими корпорациями, занимающимися в основном инвестиционной деятельностью (правда, в этом случае возможна потеря налоговых льгот). Сама же эта организационно-правовая форма из экзотической быстро превратилась в стандартную.

--------------------------------

<1> Schnittker H., Bank S. Die LLP in Praxis. S. 10; Triebel V., Illmer M., Ringe W.-G., Vogenauer S., Ziegler K. Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht. S. 199, Fn. 60.

В США после принятия в 1996 г. специального федерального модельного закона (Uniform Limited Liability Company Act) широкое распространение в большинстве штатов получила конструкция компании с ограниченной ответственностью (limited liability company, LLC). Такие компании могут быть созданы не физическими лицами, а только партнерствами и (или) корпорациями (компаниями), причем допускается их создание только одним учредителем. Они создаются на определенный срок и подлежат государственной регистрации, обладают собственной правосубъектностью, а любой их участник вправе действовать от их имени и имеет одинаковый с другими участниками голос в управлении делами компании.

Прибыли и убытки делятся пропорционально вкладам участников, а не их количеству. Кроме того, в отличие от партнерства с ограниченной ответственностью в данной компании вообще отсутствуют участники с полной ответственностью, иначе говоря, ответственность всех ее участников ограничена суммой их вкладов. Вместе с тем эта компания не становится аналогом европейского общества с ограниченной ответственностью, ибо ее внутренняя структура строится участниками свободно, по типу общего партнерства (аналога европейского полного товарищества). В такой компании, в частности, не требуется формирование специальных органов, хотя зачастую ее участники создают особый совет управляющих (board of managers).

Главное же состоит в том, что налоговым законодательством компания с ограниченной ответственностью приравнивается к партнерству с ограниченной ответственностью, т.е. приобретает значительные налоговые льготы. Такое соединение преимуществ объединения лиц и объединения капиталов с европейских позиций можно рассматривать в качестве своеобразной коммандиты без комплементария. Таким образом, можно констатировать отсутствие в англо-американском праве каких-либо особо значимых преимуществ или принципиально новых юридических конструкций в сравнении с классическим европейским корпоративным правом.

Нетрудно также заметить, что LLP и LLC не имеют практически ничего общего с российскими хозяйственными партнерствами, хотя отечественные разработчики этого вида юридических лиц постоянно утверждали, что в его основу положена именно эта англо-американская модель, которая призвана способствовать развитию венчурного финансирования и росту инвестиций в инновации.

§ 4. Коммерческие корпорации в российском праве

1. Общества с ограниченной ответственностью

В современных российских условиях организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью получила гипертрофированное развитие. Прежде всего она является количественно преобладающей, насчитывая свыше 3 млн. и составляя тем самым более 3/4 от общего числа всех зарегистрированных юридических лиц (включая и некоммерческие организации). При этом, будучи изначально рассчитанной на малое и отчасти на среднее предпринимательство, в отечественном правопорядке она стала безразмерной: в форме ООО действуют и крупный бизнес (например, осуществляющий банковскую и страховую деятельность), и используемые для различных махинаций фирмы-однодневки с символическим уставным капиталом и единственным (как правило, фиктивным) учредителем и участником.

Вместе с тем российское законодательство об обществах с ограниченной ответственностью (подразд. 4 § 2 гл. 4 ГК РФ и подготовленный на его основе Федеральный закон 1998 г.) изначально развивалось в основном по европейским (германским) образцам и, в отличие от акционерного законодательства, не содержало внутренних противоречий и было в гораздо меньшей степени подвержено американизированному влиянию отечественных реформаторов (в основном увлекшихся акционерными обществами, в том числе закрытого типа). Поэтому его практическое использование обнаружило гораздо меньше недостатков и принесло в отечественный правопорядок гораздо меньше проблем, нежели акционерное законодательство. Одной из основных проблем стала необходимость параллельного сосуществования ООО и ЗАО, искусственно навязанного отечественному правопорядку в начале 90-х годов прошлого века.

Между тем в континентальном европейском (и в российском) праве акции акционерных обществ и доли в капитале обществ с ограниченной ответственностью имеют существенно различный правовой режим. Ведь по своей экономической сущности акции изначально предназначены для оборота, т.е. для свободного отчуждения и передачи от одних владельцев другим (и потому выражены ценными бумагами или их современными аналогами), чего никак нельзя сказать о долях, в принципе не рассчитанных на свободную передачу третьим лицам и не являющихся товаром, имеющим рыночный курс. Отсюда - традиционное для большинства правопорядков преимущественное право покупки долей другими участниками такой корпорации (и иные ограничения - share transfer restrictions, преследующие цель сохранения принадлежности долей только участникам корпорации). Поэтому преимущественное право покупки акций в российских закрытых акционерных обществах - нонсенс, не соответствующий самому существу понятия акции. Он является результатом недоразумения, а точнее - некритического заимствования российским правом американской конструкции closed corporation, не учитывающего того обстоятельства, что этот аналог ЗАО предусматривает преимущественное право покупки (right of first refusal) для случаев отчуждения именно shares, а не stock.

Как известно, англо-американское право исторически не знает различий между акциями и долями участия, понимая под shares любые доли или паи участия, а предпринимательскими корпорациями (business corporation) здесь традиционно признаются только компании с ограниченной ответственностью на паях - limited company by shares. Незнание этих обстоятельств способствовало распространению в России в начале 90-х годов абсурдного по сути перевода термина shares как "акции", а слова corporation - как "акционерное общество" (и соответственно closed corporation - как "закрытое акционерное общество") <1>. В результате этого наряду с обществами с ограниченной ответственностью появилась "новая разновидность" акционерного общества - закрытые акционерные общества, ЗАО (ср. ст. ст. 87 и 97 ГК РФ). Их подавляющее большинство никогда не выпускало никаких акций, но при этом законодательством был установлен запрет на их свободное отчуждение (в виде преимущественного права приобретения, т.е. покупки таких акций (долей), продаваемых другими акционерами). В результате этого была принципиально искажена сама юридическая природа акций и акционерного общества.

--------------------------------

<1> На эту странную ситуацию постоянно указывал Г.Е. Авилов - один из основных разработчиков норм ГК РФ о юридических лицах (см., например: Авилов Г.Е. Тенденции развития акционерного законодательства в России // Избранное. М., 2012. С. 158 - 159).

По существу единственным важным отличием ЗАО от ООО стало неограниченное право участника последнего на свободный выход из общества, влекущий изъятие соответствующей части его чистых активов (тогда как столь же свободный выход из ЗАО его участника не грозил никакими потерями имущества корпорации). Кроме того, у ООО было два учредительных документа, различия в содержании которых могли порождать неоправданные споры (и даже попытки объявления этих обществ "договорными", а не "уставными" объединениями). Все они в конечном счете также были обусловлены известными отступлениями законодателя от классической (германской) модели и впоследствии были устранены путем внесения соответствующих изменений в Закон об обществах с ограниченной ответственностью Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 20.

После этого законодателю не осталось иного пути, кроме закрепления в российском корпоративном праве двух основных видов хозяйственных обществ: акционерных и с ограниченной ответственностью, что связано с необходимостью упразднения "искусственного выделения типов акционерных обществ (открытых и закрытых)" <1>. Эта рекомендация, включенная в Концепцию развития гражданского законодательства РФ и в проект новой редакции гл. 4 ГК РФ, стала одной из немногих, не вызвавших неприятия у оппонентов, которые в конце концов убедились в теоретической бессмысленности и практической бесполезности конструкции ЗАО, ранее необдуманно введенной ими в отечественное право.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 58 - 59.

В этом отношении примечательны положения нового Гражданского кодекса Нидерландов, справедливо считающегося одним из наиболее современных и содержащего во многих своих положениях определенный компромисс между континентальными европейскими и англо-американскими подходами (что характерно и для гражданского права Нидерландов в целом), опыт которого в значительной мере учитывался при подготовке ГК РФ. ГК Нидерландов вообще исключил общества с ограниченной ответственностью из числа признаваемых им видов юридических лиц, ограничившись закрытыми акционерными обществами (ст. 175 кн. 2 "Юридические лица", действующей с 1994 г.), т.е. намеренно разрешил коллизию этих двух типов корпораций в пользу англо-американской closed corporation, Ltd. ГК РФ столь же намеренно пытался разрешить эту коллизию в пользу европейской конструкции ООО, хотя и вынужден был под известным давлением ввести нормы о закрытых АО. В любом случае одновременное сосуществование этих двух разновидностей корпораций в одном правопорядке представляется недопустимым.

Стремлением сохранить традиции объясняется появление в российском праве общества с дополнительной ответственностью, статус которого является переходным от товариществ к обществам: структура управления им тождественна структуре управления обществом с ограниченной ответственностью, но сохраняется ограниченная личная ответственность участников по долгам корпорации (ст. 95 ГК). Дело в том, что именно так, в буквальном соответствии со своим названием, выглядело товарищество с ограниченной ответственностью в ст. ст. 318 и 319 ГК 1922 г., благодаря которому оно и появилось в российском правопорядке.

При разработке ГК РФ было решено сохранить его наряду с закреплением классической модели общества с ограниченной ответственностью. Однако отечественная практика показала его невостребованность, объясняемую принципиальным нежеланием отечественных предпринимателей нести даже ограниченную ответственность по долгам создаваемых ими юридических лиц. Кроме того, отрицательное отношение к обществам с дополнительной ответственностью закреплено в Модельном законе "Об обществах с ограниченной ответственностью", утвержденном Межпарламентской ассамблеей СНГ в 1996 г. В связи с этим Концепция развития гражданского законодательства РФ, а также проект новой редакции гл. 4 ГК РФ предложили отказаться от этого вида корпораций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 58.

2. Акционерные общества

На развитие современного российского акционерного права решающее влияние оказали, с одной стороны, многочисленные и небезуспешные попытки некритического заимствования американских подходов, а с другой - то обстоятельство, что большинство современных российских акционерных обществ создавалось не традиционным путем собирания мелких вкладов физических лиц, а путем приватизации государственного имущества - преобразования в открытые акционерные общества унитарных предприятий. Иначе говоря, классическая юридическая конструкция АО как формы концентрации капитала использовалась для прямо противоположных целей - раздачи (передачи) государственного имущества в частную собственность.