Различие по материальному моменту

Литература: Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 71-80; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, cтp, 70-73; Wach, Handbuch des deutschen Civilprozessreсhts, т. I, 1885, стр. 77-113; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, §19; Haenel, Deutsches Staatsrecht, т. I, 1892, стр. 153-168; Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 39-54.

Идея различия частного и публичного права по его содержанию была известна древнему миру. Аристотель*(16) делит право на две группы, смотря по тому, кто терпит от его нарушения, целое (***) или отдельные члены целого (***). Еще ярче выставлено это различие у Демосфена*(17), речь которого представляет ту особенную важность, что оратор предполагает мысль общеизвестной. Но наибольшую популярность приобрела формулировка, которую придал материальной точке зрения римский юрист Ульпиан: "публичное право есть то, которое относится к положению государства (ad statum rei publicae), частное - которое относится к пользе отдельных лиц" (ad singulorum utilitatem).*(18)

В настоящее время к различию между публичным и частным правом по материальному моменту подходят с разных точек зрения. Принимают во внимание различие охраняемых интересов. "Если правовая норма", говорит Дернбург, "предназначена служить прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву; если же решающим для нее является интерес общества, то она принадлежит публичному праву"*(19). "Публичное право", утверждает Планьоль, "определяет действия лиц, которые действуют в общем интересе, в силу полномочия, прямого или косвенного, от верховной власти; частное право определяет действия, которые совершаются частными лицами от себя и в их личном интересе"*(20).

В последнем из приведенных определений замечается переход от различия по интересам к различию по лицам. В чистом виде эта точка зрения обращает внимание на то, в качестве кого действует лицо, чье поведение поддерживается нормами права, в качестве частного лица или агента власти. "Разделение права на публичное и частное", по замечанию Кромэ, "отвечает двойственному положению человека, как индивида и как члена высшего человеческого общения с общими интересами". "Противоположность между публичным и частным правом покоится скорее исключительно в содержании юридических отношений и определяющих их норм права. Если данное юридическое отношение принадлежит к жизненной сфере общественного целого (государства, общины и т.п.), то перед нами публичное право... Напротив, к частному праву принадлежат юридические отношения, в которых отдельное лицо находится, ради самого себя, к другим, и соответственные нормы"*(21).

Иначе эта точка зрения может быть выражена указанием, между кем устанавливается юридическое отношение, - между частными лицами или между частным лицом и государством. "Весьма резкое деление прав", говорил Холлэнд, "основывается на глубоком различии между публичным и частным характером лиц, с которыми связано право. Публичным лицом (a public person) мы называем государство или самостоятельную часть его, или группу, или отдельное лицо, снабженное от него властью. Под частным лицом мы понимаем индивида или группу индивидов, хотя бы и большую, который или которые, каждый в отдельности, является единицей государства, но не представителем его, даже для какой-нибудь специальной цели. Когда оба лица, с которыми право связано, оказываются частными лицами, право признается частным. Когда одним из этих лиц является государство, то, хотя другое лицо и будет частным, право признается публичным"*(22).

Различие по содержанию положено также в основу взгляда Савиньи, который принимает во внимание различие в цели норм права публичного и частного. "Между обеими областями устанавливается твердо определенное противоположение в том, что в публичном праве целью является целое, которому отдельный человек подчиняется, тогда как в частном праве отдельный человек составляет сам по себе цель, и всякое правоотношение служит лишь средством для его существования и для его особых задач"*(23).

Все это - видоизменения одной и той же мысли, что отличительный признак частного и публичного права следует искать в самом содержании отношений, охраняемых нормами права.

Но эта точка зрения подверглась сильной критике. Прежде всего отрицается самая возможность противоположения общего блага и частного интереса. С одной стороны, общее благо разлагается на сумму частных интересов, и это дает основание утверждать, что общественные интересы охраняются правом настолько, насколько они способны обеспечить благосостояние отдельных лиц. С другой стороны, частные интересы находят поддержку в праве и защиту лишь тогда, когда преследование их соответствует общему благу. Частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной (юридической) охраны*(24).

За частными интересами в праве всегда скрывается общественный, а за общественным - частные. Итак, можно утверждать с одинаковым основанием, что право имеет ввиду всегда только общее благо или, наоборот, только частные интересы*(25).

Помимо принципиальной трудности разграничить частные и общественные интересы, их противоположение, говорят, не совпадает с установившимся делением права. В самом деле, тогда нормы, которые имеют своей задачей обеспечить жизнь, здоровье, свободу, защитить честь вообще и женскую в особенности, подлежали бы исключению из публичного права и включению в гражданское, как это сделано относительно норм, охраняющих собственность или договоры. Было бы совершенно произвольно утверждать, что отдельное лицо больше заинтересовано в защите своих имущественных интересов, чем жизни, здоровья, свободы. С этой точки зрения запрещение ввоза известных товаров или установление покровительственных пошлин должно бы найти себе место в гражданеком праве, потому что в этом случае закон охраняет интересы отдельных лиц, представителей данного рода промышленности в ущерб огромной массе потребителей*(26). Неисправность подрядчика армии во время войны, могущая иметь своим последствием голод армии и в результате неудачу всей кампании или, по крайней мере, задержку операций, представляет гораздо более общий интерес, нежели выборы гласного в городскую думу. Тем, не менее подряд есть отношение частно-правовое, а выборы в думу - публично-правовое.*(27)

Всеобщая социальная организация семьи, собственности, договоров, ведет к гражданскому праву, тогда как интерес чисто индивидуальный, получение известного титула, чина или отличия, дает место публично-правовому отношению*(28).

Трудность найти разграничительную линию между публичным и гражданским правом пo содержании норм заставила обратить внимание не на различие в юридически защищаемом, а на различие в юридической защите.