Общий обзор форм права

Литература: Adiques, Zur Lehre von den Rechtsguellen, 1872; Sturm, Der Kampf des Geseizes mit der Gewohnheit, 1877; Roschthaler, Gesetz und Gewohnheit, 1893; Clarke, The Science of Law and Lawmaking, 1898; Чижов, Источники и формы права, 1878; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 53-74; Markby. Elements of Law, 6 изд. 1905, стр. 38-78; Salmond, Jurisprudence, 2 изд. 1907, стр. 117-126.

Право, с развиваемой мной точки зрения, - это правила общежития, поддерживаемые государственной властью. Чтобы подданные могли ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна.

Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, мало пригодным ввиду своей многозначности. Под этим именем понимаются:

а) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть;

b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр,, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича;

c) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, напр., когда говорят о работе по источникам, напр., по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т.п.,

d) средства познания действующего права, напр., когда говорят что право можно узнать из закона*(491).

Разнообразие значений, придаваемых выражению "источники права" в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением - формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело от государственной власти.

Чтобы уяснить себе многообразие форм права, необходимо обратиться к анализу строения нормы права. В каждой норме права можно отличить содержание и санкцию. Первая часть описывает то поведение, которое требуется от граждан, вторая часть предписывает держаться этого поведения под угрозой воздействия. Это теоретическое различие, установленное Лябандом*(492), чрезвычайно важно для понимания форм права. Законопроект может быть тождественен по содержанию с законом, но у него недостает второго элемента, присоединение которого превращает проект в норму права. Решение спорного вопроса окажется, может быть, одинаковым и в толковании ученого юриста и в толковании высшего суда. Различия между ними по существу с юридической точки зрения нет до тех пор, пока государственной власти не угодно придать обязательность тому или другому.

Обязательная сила норм права имеет всегда одно основание: веление государственной власти*(493). Содержание же норм права может иметь различное происхождение. Прежде всего государственная власть может сама выработать содержание нормы и объявить его в форме закона. Но весьма возможно, что государственная власть предоставит другим выработать содержание и ограничится тем, что скрепит своей санкцией правила, уже выработанные или предполагаемые в будущем, и тем придает правилам юридический характер. Кому будет предоставлена выработка содержания норм, - это зависит от усмотрения, от политики государственной власти. Помимо ее, никто в обществе не в состоянии присваивать своим правилам значения норм права и, следовательно, никакие формы права не могут существовать без воли государственной власти.

Если это так, то в зависимости от усмотрения государственной власти формы права могут быть весьма различны, смотря по времени и месту. Историческая действительность вполне подтверждает такое предположение.

Государственная власть может разрешить своим судебным органам применять те правила общежития, которые выработались самой жизнью в общественной среде силой бытовых отношений. Власть предполагает, что такие правила по данному вопросу должны были образоваться или должны будут образоваться. Нормы обычного права, хотя и создаются в своем содержании помимо государственной власти, но юридическую обязательность приобретают по воле государственной власти. Поэтому допустимость обычного права и пределы ее определяются самим законодателем. Такой взгляд на производный характер норм обычного права был господствующим в ХVIII столетии. Историческая школа начала XIX века выдвинула обычное право, как совершенно самостоятельную форму права, которая получает обязательную силу не от государственной власти, а от народного правосознания. Эта точка зрения еще крепко держится в Германии, хотя в последнее время обнаруживается некоторый возврат к прежнему взгляду*(494). В Англии, стране обычного права по преимуществу, никогда не возникало сомнения, что эта форма права держится силой государства, а не собственной силой*(495). Против мнения, что обязательность обычного права обуславливается государственной властью, выдвигают два возражения. Во-первых, указывают на то, что содержание норм обычного права нередко старее самой государственной власти. Это, довольно часто повторяемое, возражение упускает из виду, что правила общежития возникают иногда и существуют задолго до превращения их в нормы права. Но нормами права они становятся лишь тогда, когда возникло государство и насколько государственная власть изъявила готовность поддерживать их своей силой. Во-вторых, говорят, нормы обычного права не могут обуславливаться государственной властью, если последняя не знает их содержания. Но, если власть не знает, что выработалось или вырабатывается общественной средой по тому или другому вопросу, она все же в состоянии выразить требование, чтобы выработанное применялось в жизни, и поддержать свое требование присущей ей силой. Обязывая руководствоваться обычаями, власть обнаруживает стремление не идти наперекор старине, или сознать себя неспособной поспеть за жизнью, или проявляет малую заинтересованность в том, какими правилами определяются бытовые отношения, не затрагивающие ее непосредственно. Но исполнительные агенты власти применяют или не применяют эти обычаи в зависимости от ее указаний, и те передвигают их в область права или оставляют вне права. Точно также государственная власть может предоставить своим органам управления выработку общих правил поведения граждан, в развитии закона или в пополнение его недостатка. Очевидно, что такие административные распоряжения или обязательные постановления почерпают свою силу не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Чем сложнее общественная жизнь или чем менее твердо начало законности, тем больший простор для этой формы права, которая, как и все другие, держится только авторитетом государственной власти.

История показывает нам, как государственная власть предоставляла содержание норм права научному правоведению. Однако научное правоведение не само по себе являлось формой права, а вследствие выраженной воли органов власти. Нравственный авторитет решений римских юристов сменился юридическим авторитетом с того времени, как римским императорам, начиная с Августа, угодно было придать обязательную силу решениям тех юристов, которым предоставлено было jus respondendi, и тем возвести их responsa на степень формы пава. Разве при иной точке зрения возможно объяснить, как мог состояться указ императора Валентиниана III в 426 году, который чисто механически разрешил вопрос о силе мнений юристов в случае их противоречия. В новое время, особенно в XVI-XIX вв. в Германии обращались к юридическим факультетам за решением спорных вопросов и такому решению придавалась обязательная сила именно потому, что с ними считались судьи. Ничего подобного не встречается в современной истории.

По многим вопросам, соприкасающимся с религией, государственная власть, не желая вступать в борьбу с церковью, придавала обязательную силу канонам, определявшим отношение граждан между собой. Каноны являлись, а отчасти еще и являются сейчас, формами права не сами по себе, а вследствие поддержки власти. Как только государство отнимает у них эту защиту, - каноны немедленно теряют юридическое свойство и выходят из разряда форм права. Государство нового времени, почувствовав в себе силу, вступает прямо в борьбу с церковью и устанавливает нормы, прямо противоположные по содержанию канонам.

В истории роль формы права принадлежала судебной практике, а в настоящее время такое значение имеет в Англии судебный прецедент. Современные европейские законодательства вообще не признают судебную практику формой права, но вопрос этот не бесспорен как со стороны догматики, так и со стороны законодательной политики.

Взаимное отношение различных форм права, особенно важнейших - закона и правовых обычаев, вызывает интерес с точек зрения исторической, догматической, а также критической.

Историческое соотношение между правовым обычаем и законом выражается в следующем. Первоначально право выражается почти исключительно в форме правовых обычаев; из общей массы правил общежития выделяются те, которые признаны судом, период господства обычного права. В дальнейшем государственная власть, собирая правовые обычаи, производит по своему усмотрению отбор между ними, обеспечивая свою защиту одним и отказывая в этой защите остальным, а с другой стороны, начинает проявлять законодательную деятельность, издавая, однако, в виде законов, прежние обычаи, - период совместного действия обычая и закона. Наконец, третья стадия в этом взаимоотношении состоит в том, что власть выражает в форме закона свою личную волю и не стесняется стариной, а потому отодвигает, своей силой, авторитет обычного права, - период полного господства закона.

С догматической точки зрения вопрос о соотношении между правовым обычаем и законом заключается в том, следует ли считать обе формы права вполне равносильными, или же правовые обычаи, получая свою силу от государственной власти, принуждены уступать место непосредственному выражению ее воли в виде закона. Другими словами, вопрос сводится к тому, может ли правовой обычай отменить силу соответствующего по содержанию закона?

Те, кто признает, что правовой обычай приобретает обязательную силу независимо от воли законодателя, дают утвердительный ответ на поставленный вопрос. "Обычное право, - говорит Эннекцерус, - по своей силе равно закону"*(496). "Обычное право, - заявляет Кромэ, - есть источник права, равный по происхождению законному праву. Теперь это, после некоторого колебания в ХVIII и XIX столетиях, может считаться снова общепризнанным"*(497). Если закон и правовой обычай - равносильные формы права, то очевидно, что обычное право способно отменить постановление закона, противное общественному правосознанию. Но из того же равносилия следует вывести и обратное, т.е. что и закон может отменить постановление правового обычая. Отсюда обнаруживается, что вопрос о взаимном отношении закона и обычая данным ответом не разрешается. В самом деле, если законодатель дает постановление, противное сложившемуся уже обычному праву, то, с указанной точки зрения, мы приходим лишь к выводу, что закон способен отменить обычное право, а обычай способен отменить изданный в отмену ему закон и т.д. Только в этой борьбе все шансы должны быть на стороне более подвижного закона.

Указанный ответ обнаружит еще ярче свою несостоятельность, если мы несколько изменим редакцию предложенного ответа. Из равносилия форм права можно с одинаковым успехом вывести как то, что каждая из форм может отменить противоречащее ей положение другой формы, так и то, что ни одна из форм не в состоянии отменить положения, созданного другой, равносильной ей, формой. Если, в самом деле, закон - форма самостоятельная, независимая от обычного права, то, очевидно, последнее не способно отменить то, что создано законом. И, наоборот, если обычное право также форма самостоятельная, то и его положения не могут быть отменены законодательным порядком. Став на такую точку зрения, мы должны, вместе с Эйзелэ*(498), признать, что законодатель не в праве издавать закон, которым устанавливался бы порядок применения форм права или запрещалось бы суду применять обычаи, противоречащие законам*(499).

Однако такие выводы противоречат исторической действительности, которая показывает случаи устранения законодателем из жизни несимпатичных ему обычаев, вменения судам обращаться к обычаям лишь при молчании закона.

Такое разногласие между теорией и действительностью обнаруживает наличность какой-то логической ошибки. Ошибка заключается именно в представлении о равносилии форм права, которое устраняет возможность какого-либо догматического соотношения между ними. Но такого равносилия не может быть потому, что все формы права основывают свою силу на воле государственной власти, которая своим непосредственным выражением способна всегда устранить действие противоречащих ей положений. Действительно, допустить существование в одном обществе двух равносильных форм права - все равно, что утверждать существование двух государственных властей, потому что каждая норма права должна же иметь за собой организованную поддержку. Такое предположение, однако, было бы явно несообразным.

Вторая логическая ошибка заключается в смешении отмены закона посредством правового обычая с обычным неприменением закона. В жизни возможны случаи, когда тот или другой закон исполнительными органами не применяется. Но это только факт. Закон сохраняет свою юридическую силу и может совершенно неожиданно всплыть. История знает примеры, когда сданные в музей кремневые ружья оттираются от пыли и употребляются в дело. Закон о судебном поединке, не применявшийся в Англии в течение столетий, но не отмененный, должен был получить применение в 1819 году, как только его исполнения потребовал обвиняемый*(500). Из того, что в настоящее время ввод во владение недвижимостями у нас в России потерял свое историческое значение, не значит, чтобы любой приобретатель участка земли или дома не мог его потребовать.

Итак, с точки зрения применения норм права все формы права, в частности правовые обычаи, уступают перед законом, и не способны отменить содержание его положений, тогда как, напротив, закон вполне обладает такой способностью*(501).

Замечательно, что весь вопрос о возможности отменить закон силою обычая возник только в области гражданского права. В области уголовного права такой вопрос и не возбуждается. А между тем теоретическая проблема должна бы быть одна и та же.

В настоящее время руководящая роль в деле образования права принадлежит закону, а не правовому обычаю. Законодатель берет на себя разработку содержания тех норм, которые принудительно направляют общественную жизнь. Довольно устойчивое, достаточно соответствующее взглядам маленькой общественной среды, обычное право теряет эти достоинства по мере того, как государство принимает все большие размеры. С изменением экономических условий, особенно с усилением обмена, отношения настолько усложняются, что старые нормы обычного права оказываются мало пригодными для разрешения возникающих на этой почве затруднений; а созданию новых препятствует сложность отношений и быстрота их нарождения, которые не дают обществу возможности усвоить себе правильную оценку новых явлений. При этих условиях правовые обычаи обнаруживают особую неустойчивость, стремление к вариациям, страдают неопределенностью отраженного в них веления и потому не удовлетворяют той твердости определения, в какой нуждаются меновые отношения и какую может дать только закон. С развитием государственного порядка все более чувствуется важное социальное значение права, а отсюда стремление к более резкому обособлению этих правил общежития. Но такое обособление легче всего выступает при законе, тогда как правовые обычаи продолжают сохранять близкое родство с правами.

Между тем обычное право имеет не мало защитников, которые желали бы предоставить руководящую роль в нормировании общественной жизни не закону, а правовому обычаю.

Защита правового обычая против закона ведется с различных точек зрения. С реакционной точки зрения, правовые обычаи служат поддержкой сложившемуся временем общественному и государственному порядку. Законодатель, вооруженный средством, которое способно не считаться с традициями и которое направляется образованной бюрократией, представляет угрозу старым устоям. Обычай надежнее закона. С националистической точки зрения, правовые обычаи, развиваясь в каждом народе особо, являясь отражением его исторических особенностей, служат средством поддержания национальности. Наоборот, закон - космополит. Он является выражением воли оторванного от национальной обстановки законодателя, который сам легко подпадает под влияние иноземное и переносит на родную почву заимствованные плоды чужой культуры. С народнической точки зрения, указывают на то, что обычаи вырабатываются самой народной жизнью, тогда как законы - это нормы, навязанные народу. Поэтому законы не дают народу устроиться в правовой жизни так, как ему самому хочется. Наконец, с технической точки зрения, в пользу правовых обычаев выдвигают то соображение, что законодатель не всегда может поспевать за жизнью, тогда как обычное право движется нога в ногу с жизнью, что нормы закона слишком абстрактны, а потому неспособны приспособляться к конкретным условиям, как это в состоянии сделать правовые обычаи, что правовые обычаи проще, доступнее общему пониманию, в противоположность законам, открывающим поле для крючкотворных толкований.

Отрицать консерватизм обычного права нельзя, но защищать его с точки зрения этого его свойства возможно только поставив всякую косность выше движения в общественной жизни. По условиям своего образования правовые обычаи складываются весьма медленно. Нужно значительное время, чтобы однообразно повторяемое действие превратилось в обычай и в качестве такового запечатлелось в памяти. Между тем современная жизнь идет все более быстрым темпом, и едва успевшие принять форму обычаи уже отстают от жизни. Оставить все под действием обычного права - это значит оставить общественную жизнь не нормированной в ее наиболее острых моментах. Но это приводит не к сохранению старого порядка, а к его разложению, за которым всегда следует крушение. Разумный консерватор не может не признавать, что только удовлетворяя назревшим запросам жизни законодательным путем, государственная власть поддерживает жизненность и устойчивость сложившегося временем порядка.

Уже историческая школа относилась отрицательно к законодательному творчеству из опасения за национальную чистоту народного духа. Несомненно верно, что законодатель склонен к заимствованию. Но, во-первых, этого не чуждо и обычное право. Наиболее наглядным примером служит римское право, которое, в качестве обычного, внедрилось в германскую жизнь. Распространение различных зерцал, сборников морского права, городских статутов, вроде магдебургского права, обнаруживает всю иллюзорность чисто национального характера правовых обычаев. А с другой стороны правовая обособленность возможна только при натуральном хозяйстве. Современный обмен требует сближения норм права разных народов за счет национальных достопримечательностей. Чем выше культура и чем теснее связи народов, тем более близки их бытовые условия, и потому право, для гармонии с жизнью, должно приобретать все более сходные черты и терять свою оригинальность.

Законы - это нормы, говорят, созданные искусственно в кабинете законодателя, а правовые обычаи вырабатываются самой жизнью, составляют результат народного опыта. Воздержание законодателя гарантирует ли народные массы от навязанного права, обеспечивает ли ему самостоятельное правовое творчество? Если эти массы, по условиям своей жизни, отделены резкой гранью от остальной части государственного населения, - да. Но, когда, с торжеством менового хозяйства, в обмен вовлекаются и крестьянские массы, - стена падает, как бы ее ни подпирали, и сложившиеся за ней правовые обычаи уступят постепенно место вторгшимся новым правовым началам, проводимым со стороны тех, кто с большим запасом экономической энергии станет диктовать свои условия. Да и на начальных ступенях народные массы никогда не гарантированы от "навязанного" права. "Если обычай идет от действий отдельных лиц, то, понятно, что первыми деятелями обычного права были люди энергичные и сильные, а первоначальное обычное право - право сильного"*(502).

Технические достоинства обычного права, по сравнению с законом, оказываются, при ближайшем рассмотрении, совершенно мнимыми. Конкретность правовых обычаев - не достоинство, а недостаток норм права. Чем сложнее жизнь и многообразнее отношения, тем настоятельнее потребность перехода от казуистичности к принципиальности. Вопреки утверждению исторической школы, воображавшей, что правовые обычаи имеют общенародный характер, исторический опыт показывает на крайнее местное разнообразие обычного права. Это совершенно соответствует периоду хозяйственной изолированности. Но современный экономический обмен требует возможно большего единообразия норм права, и эта цель достижима только законодательным путем. С технической стороны, далее, нормы обычного права страдают большой неопределенностью содержания. Если законы, отчеканенные в определенные фразы, дают простор для различных толкований, то правовые обычаи, с одной стороны, страдают еще большим недостатком, потому что прежде всего приходится облечь мысль в предложение. Такая неопределенность правовых обычаев более всего затрудняет суды в пользовании этой формой права, эта неопределенность разбивала все попытки поклонников обычного права собрать и объединить его нормы. Вопреки утверждению, будто правовые обычаи обладают свойством держать право на уровне запросов жизни, следует подчеркнуть малую приспособляемость обычного права к жизни в наше время. Согласие между обычным правом и жизнью возможно лишь в простом, не сложном быту, когда жизнь течет спокойно, монотонно, когда преобладает домашнее хозяйство, передвижение слабо, люди крепко живут на своих пепелищах и помнят о всех деяниях отцов и дедов. Но когда жизненный пульс начинает бить сильнее, когда отношения между людьми усложняются, возникают меновые сделки, а умственное и материальное различие создает острую борьбу между членами общества - только закон способен руководить общественной жизнью и поддерживать гармонию между нормирующим правом и нормируемым бытом.

С развитием индивидуальности в общественную жизнь вносится все сильнее начало сознательности. Традиция уступает место целесообразности. И только закон способен служить средством для сознательного устроения жизни на началах разумности и справедливости. Правда, не всегда закон выполняет это назначение, порой он производит обратное действие, но важно то, что закон, а не правовой обычай, способен направлять взаимные отношения людей к выработанному сознательно идеалу.

Закон

Литература: Laband, Das Staatsrecht des deutsche Reiches, т. II, 4 изд., 1901, стр. 1-77; Iellinek, Gesetz und Verordnung, 1887; Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд., 1890; Seligman, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinne, 1886; Hanel, Gcsetz im formellen und materiellen Sinne, 1886; Ивановский, Новые учения о законе (Юр. Лет. 1892, N 10); Лазаревский, Лекции пo русскому государственному праву, т. I, 2 изд., 1910, стр. 402-31.

Формой права, преобладающей в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы. Возможность для организованного общества создавать правила поведения, обязательные для всех, выражается именно в законодательной деятельности.

Под именем закона понимается норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке.

Прежде всего закон есть норма права, т.е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев. Неизбежность этого признака вытекает из того, что закон есть норма права, а следовательно, вид не может быть лишен того свойства, какое присуще роду. Между тем государственная власть иногда принимает в законодательном порядке меры, рассчитанные на один случай их применения. Напр., законодательное учреждение ассигнует некоторую сумму денег на помощь голодающей части населения, одобряет заграничный или внутренний заем, определяет приход и расход по государственному хозяйству (бюджет). Во всех таких случаях налицо законодательная форма, в которой проявляется воля органов государственной власти, но нет нормы права. Поэтому такие акты законодательной власти можно назвать законами в формальном смысле.

Второй признак закона тот, что норма права исходит непосредственно от государственной власти, составляет прямое выражение воли органов власти. Конечно, все вообще нормы права основываются на авторитете государственной власти, которая одна способна придать норме санкцию, отличающую ее от иных правил общежития. Но только в законе содержание нормы права дается государственной властью так же, как и санкция. В этом моменте обнаруживается отличие закона от нормы обычного права, от канонов, где государственная санкция придается нормам, выработанным независимо от государства, а также от обязательных постановлений градоначальника или городской думы, вырабатываемых подчиненными органами управления.

Наконец, третий признак закона состоит в том, что воля органов государственной власти, творящей норму права, должна выразиться в установленном заранее порядке. Этот формальный момент выражения воли необходим совершенно независимо от организации государственной власти. Если в конституционных государствах граждане стремятся оградить себя твердым законодательным порядком от произвола исполнительных органов, то и при абсолютном режиме монарх заинтересован в том, чтобы его подданные знали и выполняли его волю, а для этого он должен установить форму, которая служила бы для подданных ручательством, что дошедшее до них повеление выражает действительно волю монарха. Выраженная не в установленной форме, воля органов государственной власти не может быть признаваема за подлинную. Напр., если бы монарх утвердил законопроект в форме, принятой верхней палатой, вопреки редакции, единственно допущенной со стороны нижней*(503).

Теперь необходимо обратиться к подробному рассмотрению того порядка, в котором государственная власть устанавливает законы. В образовании закона различаются следующие моменты: 1) законодательная инициатива, 2) обсуждение законопроекта, 3) утверждение законопроекта, 4) обнародование закона.

Под законодательной инициативой понимается право внести законопроект на рассмотрение законодательных учреждений, с необходимым последствием обсуждения его в законодательном порядке. Законопроект, предложенный лицами, имеющими законодательную инициативу, с одной стороны открывает возможность для законодательного учреждения обсудить данное предложение, а с другой - налагает обязанность на законодательное учреждение обсудить предложенный ему законопроект. Из такого понятия о законодательной инициативе следует, что предложение законопроекта, исходящее от частных лиц, наприм., юридического общества, от органов управления, наприм., земского собрания, от большого числа граждан в форме петиции, не соответствует представлению о законодательной инициативе. Законопроекты, предложенные в прессе, в собраниях, в ученых сочинениях, в докладных записках, не получат законодательного движения, пока не будут подхвачены кем-либо из тех, кому дана законодательная инициатива. С другой стороны, законодательная инициатива предполагает готовый законопроект, способный заменить устарелый закон, восполнить замененный пробел в законодательстве, а не простое пожелание законодательных изменений, хотя бы и возбужденное в самом законодательном учреждении.

В самодержавном государстве законодательная инициатива принадлежит только самому монарху. В конституционных государствах законодательная инициатива присваивается, с одной стороны, правительству, с другой - парламенту в лице его членов. В последнее время выдвинулся третий вид - народная инициатива.

Правительственная инициатива признается всюду. Исключением являются С. Американские Соединенные Штаты, где, под влиянием учения Монтескье о разделении властей, еще с XVIII в. сложился такой порядок, что министры, как представители исполнительной власти, не имеют доступа на конгресс, а потому лишены и законодательной инициативы. Неудобство такого порядка приводит к обходным путям, и министерства вносят свои законопроекты через своих сторонников. Правительственная инициатива оказывается всегда и всюду наиболее использованной, потому что по численности и по обоснованности министерские проекты стоят выше других, Министерство располагает запасом сил, научно и технически подготовленных к законодательному творчеству, богатством законодательных материалов, статистических данных, издавна составленных библиотек.

Парламентская инициатива стоит, конечно, ниже правительственной. Членам парламента, явившимся, может быть, впервые, к законодательному делу, трудно состязаться с бюрократией в деле составления законопроектов. Но самая возможность внесения законопроекта со стороны членов парламента составляет уже сама по себе побуждение для правительства держаться на уровне запросов жизни и спешить с законопроектами, чтобы предупредить более радикальное предложение. Опыт показывает, что парламентская инициатива играет главным образом роль такого memento, что сами парламенты относятся с меньшим вниманием к проектам, исходящим от своих членов, чем к проектам, предлагаемым со стороны министерств. Количество законов, проходящих по парламентской инициативе, всюду уступает числу законов, осуществленных по правительственной инициативе. При парламентаризме, когда правительство опирается на доверие к нему большинства членов законодательного собрания, парламентская инициатива играет меньшую роль, чем при системе назначения министров по усмотрению монарха, независимо от фактически сложившегося соотношения сил в парламенте. Именно опасение давления со стороны парламента на правительство побуждало иногда лишать членов парламента законодательной инициативы. В старых конституциях Европы законодательная инициатива была привилегией правительства и законодательные учреждения могли принимать или отвергать только проекты, внесенные министрами. В таком духе была составлена конституция 1852 года Наполеоном III.

Народная инициатива заключается в том, что законопроект, внесенный в законодательное учреждение за подписью установленного наименьшего числа граждан, должен быть рассмотрен в законодательном собрании. Такая народная инициатива признана в настоящее время в некоторых кантонах Швейцарии, напр., в Берне, при 12.000 подписей*(504), в Женеве при 2.500 подписей*(505). Крупные государства пока не знают еще народной законодательной инициативы, и едва ли вообще она может иметь большее значение, чем средство давления на правительство и законодательное учреждение.

Кому принадлежит законодательная инициатива в России, согласно Основным Законам 23 апреля 1906 года? Бесспорно, законодательная инициатива принадлежит правительству в лице министров и главноуправляющих*(506). Но законодательная инициатива Государственной Думы возбуждает большие сомнения. Члены Государственной Думы, в числе не менее 30, могут подавать ее Председателю письменное заявление об отмене или изменении действующего или издании нового закона. К этому заявлению должен быть приложен проект основных положений предлагаемого изменения в законе или нового закона, с объяснительной к проекту запиской. О дне слушания в Думе такого заявления извещаются министры не позднее как за месяц. Если Государственная Дума разделяет изложенные в заявлении соображения о желательности отмены или изменения действующего или издания нового закона, то соответствующий законопроект вырабатывается и вносится в Думу подлежащим министром. В случае отказа министра от составления законопроекта, Думой может быть образована для его выработки комиссия из своей среды*(507). Отсюда обнаруживается, что членам Думы присваивается право вносить не законопроекты, a основные положения, на которых законопроект должен быть построен; что Дума, обсуждая заявление своих членов, не рассматривает законопроект по существу, а лишь высказывается за желательность законопроекта, построенного на одобренных началах; что самая выработка законопроекта думской комиссией обуславливается волей на то министра; что министр, выразивший согласие на выработку законопроекта, ничем не побуждается к выполнению принятой на себя задачи и в праве не дать движения и осуществления основным началам, одобренным Думой. Отсюда уже можно сделать вывод, что Государственная Дума не обладает законодательной инициативой в том смысле, как таковая понимается в теории и в конституциях.

Обсуждение законопроекта производится в законодательном собрании. Всюду рассмотрение законопроекта производится не в один прием, а в несколько, чаще всего в три так наз. чтения. Многократность чтений вызывается двумя причинами. С одной стороны, этим средством достигается всесторонность и внимательность обсуждения и устраняются импульсивные решения. С другой стороны, только прохождение проекта в его целом определяет отношение к отдельным его статьям: редакция первых статей способна измениться вследствие принятой редакции последующих статей. Нередко законодательное собрание, прежде чем приступить к окончательному принятию проекта, сдает его в комиссию, где он рассматривается небольшим числом членов и уже потом докладывается, с заключением комиссии, общему собранию.

Принятие законопроекта производится голосованием, которое выражается различным образом: вставанием, поднятием рук, подачей записок, выходом в разные двери. Решение должно быть принято абсолютным большинством присутствующих членов, которые по своей численности должны отвечать законному составу собрания (quorum).

Если законодательное собрание состоит из двух палат, то обсуждение производится в каждой палате особо и до тех пор, пока законопроект не будет принят обеими палатами в одной и той же редакции. Приемы соглашения двух частей законодательного собрания в разных конституциях различны. В России законопроект, по принятии его в Государственной Думе, должен быть принят и в Государственном Совете. В случае разногласия образуется согласительная комиссия из равного числа членов от Думы и Совета. Текст Комиссии должен быть принят каждой палатой. Если соглашение не состоится, законопроект признается отклоненным, как и в том случае, когда одна палата не примет проекта, принятого другой.

За принятием проекта в законодательных собраниях следует утверждение законопроекта главой государства. С точки зрения теории разделения властей монарх является главой исполнительной власти и в законодательной власти не соучаствует. Поэтому нельзя сказать, что он утверждает принятый законодательным собранием законопроект, если сочувствует ему, a следует выразиться, с точки зрения принципа разделения властей, что он протестует против принятого закона, если ему не сочувствует. Отсюда сохранившаяся доныне характеристика участия главы государства в законодательной деятельности словом "veto", которое указывает на отрицательную сторону этой деятельности. Существует два вида этого veto: абсолютное и суспензивное. Абсолютное или безусловное veto заключается в том, что отказ главы государства утвердить законопроект, принятый парламентом, лишает всякой силы попытку законодательного собрания провести закон, потому что сколько бы раз ни повторялось представление законопроекта, он все же может быть отвергнут. Абсолютное veto присвоено конституционным монархам всюду, кроме Норвегии, где законопроект, принятый без изменений тремя очередными сторонами, получает силу закона даже и без санкции короля*(508). Но глава государства, имеющий абсолютное veto, - несомненный соучастник в законодательстве. Он завершает образование нового закона, а не только останавливает действие образованного уже закона. Точка зрения теории разделения властей согласуется лишь с суспензивным veto. Правда, фактически монархи редко пользуются своим veto. Так, в Англии королевская власть в 1707 году в последний раз отвергла билль, принятый обеими палатами. Чрезвычайно редкое отвержение встречается и в германских государствах. Но этот факт объясняется тем, что большинство проектов вносится министрами не без ведома монарха, а также авторитетом законодательного собрания.

Президенты республик, в противоположность монархам, обладают лишь суспензивным veto. Фактически их роль в законодательстве складывается весьма различно. Во Франции президент совсем не пользуется своим veto, тогда как в С. Американских Штатах президент часто прибегает к нему.

Противоположный взгляд на роль главы государства в деле законодательства отстаивают те, которые полагают, что законодательная власть находится полностью в руках конституционного монарха, волей которого законопроект превращается в закон. Парламент подготавливает содержание нормы, и только монарх присоединяет к нему повеление, делающее норму правовой. "В санкции законов, - говорит Лябанд, - государственная власть получает свое непосредственное выражение. Санкция есть краеугольный камень всего законодательного процесса: все, что происходит до нее на законодательном пути, есть только подготовка ее, только исполнение требуемых условий; все, что происходит после нее, есть необходимое следствие санкции, неизбежно ею предопределенное. Решающая и свободная воля, быть ли такому закону или нет, проявляется только в санкции"*(509), "Хотя, - поддерживает Борнгак, - конституции говорят о совместном осуществлении законодательной функции со стороны монарха и обеих палат, но положение трех факторов не одинаково и законодателем является только монарх."*(510). С этой точки зрения все, сделанное парламентом, имеет не большую цену, чем проект, написанный ученым. Такой взгляд неприемлем. Монарх является одним из элементов законодательной власти, и только потому, что он последним высказывается по вопросу о принятии законопроекта, получается видимость, будто его участие решающее. Однако монарх, дав свою санкцию, сам своей единичной волей взять ее назад не в состоянии, как это следовало бы из теории, признающей, что закон создается исключительно волей монарха. Гипотетически можно себе представить, что монарх первый высказывается по законопроекту, - тогда последнее слово принадлежало бы одной из палат, и никто бы не признал, что ей только и принадлежит законодательная власть, хотя ее слово было бы решающим.

В России Государь Император утверждает законы и "без его утверждения никакой закон не может иметь своего совершения"*(511). Абсолютное veto русского монарха не подлежит никакому сомнению. Законопроекты, предначертанные по почину Государственного Совета или Государственной Думы и не удостоившиеся Высочайшего утверждения, даже не могут быть внесены на законодательное рассмотрение в течение той же сессии. Напротив, законопроекты, отклоненные одним из собраний, могут быть внесены на законодательное рассмотрение в течение той же сессии, если последует Высочайшее на то повеление*(512).

Последний момент в нарождении нового закона, с современной точки зрения, предполагающей знакомство населения с законами, - это обнародование закона. Этот акт всюду, в монархиях, как и в республиках, исходит от главы государства. Можно в обнародовании различать два момента: а) промульгацию, состоящую в приказе, скрепленном со стороны ответственного министра, привести закон, исходящий в установленном порядке, в исполнение, и b) публикацию текста закона в определенном органе печати. Эти моменты могут сливаться, но могут и расходиться. В прежнее время, пока печатание не имело того значения, какое оно имеет сейчас, публикация во всеобщее сведение не считалась необходимой. В XVII и ХVIII столетиях закон рассылался правительственным учреждениям, а для населения мог остаться неизвестным или становился известным частным образом. До сих пор в Англии публикация законов не считается необходимой, законы провозглашаются в конце сессии особым порядком*(513).

До последнего времени в России обнародование закона вовсе не считалось существенным моментом для образования закона. Прежние Основные Законы даже прямо упоминали о законах, особой тайне подлежащих, и практика показывала, что число необнародованных законов было весьма значительно.

В прежнее время, при сплошной неграмотности населения, содержание новых законов сообщалось населению способами, доступными его усвоению; так, в XVII столетии законы прокликались на торгу, в ХVII столетии прочитывались в церквах с амвона. Последний способ до сих пор применяется в Швеции. Теперь цель поставить народ в известность о выходе нового закона достигается путем печатания в особо к тому предназначенных органах печати. В России с 1863 года все новые законы печатаются в специальном повременном издании, которое называется "Собрание узаконений и распоряжений правительства". Как название, так и содержание этого сборника с очевидностью показывают, что этот орган мало соответствует своему назначению. Во-первых, узаконения исходят не от правительства, а от законодательной власти. Во-вторых, вопреки своей основной задаче - оповещать граждан о новых законах, сборник сообщает о всех указах, издаваемых в порядке верховного управления, и даже о распоряжениях отдельных министров, не только не подчеркивая отличия законов от иных правил, но явно способствуя их смешению.

Законы обнародываются во всеобщее сведение Правительствующим Сенатом в установленном порядке, причем законодательные постановления не подлежат обнародованию, если порядок их издания не соответствует Основным Законам*(514). Следовательно, Сенат проверяет конституционность Высочайше утвержденных актов, по крайней мере с формальной стороны их издания. Это не помешало, однако, Сенату обнародовать акт 3 июня 1907 года об изменении избирательного закона, изданного вопреки Основным Законам.

В последнее время процесс образования закона осложнился новым моментом - народным голосованием закона, уже принятого законодательным собранием. Законодательный референдум, в применении к законам, а не конституционным положениям, установился главным образом в Швейцарии, не только в кантонах, но и в самом союзе. Законодательный референдум встречается в двух видах: 1) Обязательный референдум состоит в том, что законы, принятые законодательным собранием, должны быть непременно подвергнуты народному голосованию. Такова постановка референдума, напр., в Берне, где законы подлежат народному голосованию, которое устраивается дважды в году, весной и осенью*(515). 2) Факультативный референдум состоит в том, что законы, принятые законодательным собранием, могут быть подвергнуты народному голосованию, если того требует определенное число граждан. Напр., в Женеве законы, вотированные Большим Советом, подлежат утверждению народа в том случае, если референдум потребован, по крайней мере, 2,500 избирателей в течение 30 дней с момента опубликования этих законов*(516). Также и в Швейцарском Союзе, законы, устанавливаемые для всего Союза, передаются народу для принятия или отклонения, если того потребует 30,000 граждан или 8 кантонов.

Date: 2015-08-06; view: 288; Нарушение авторских прав