Опека (попечительство): понятие и правовая сущность

Принятие ФЗ от 24 апреля 1998 г. N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве" является фактом и, видимо, на обозримые грядущие времена, поэтому сожаления о его существовании и критика действующего варианта могут быть конструктивными лишь в контексте его усовершенствования, а не принципиального изменения, тем более - отмены. Тем не менее мы солидарны с А.М. Нечаевой и другими критиками данного Закона в том, что объединение в предмет его ведения столь различных субъектов (детей и совершеннолетних граждан), усиление договорного и возмездного начала отношений по опеке и попечительству над детьми, отсутствие права субъектов Российской Федерации на расширение перечня форм попечения над детьми (при том, что на практике такие формы по- прежнему существуют, в том числе в рамках широко трактуемого патронатного воспитания) - отнюдь не способствуют положительной эволюции института опеки и попечительства над детьми.

При этом гл. 20 Семейного кодекса РФ отныне выстроена с точки зрения системности подхода к проблеме противоречиво: в ней содержатся то отсылки к ФЗ "Об опеке и попечительстве" и Гражданскому кодексу (в последнем случае - не всегда ясные и допустимые в контексте нормы ст. 4 СК РФ о правилах применения гражданского законодательства к отношениям с семейным элементом), то положения-дублеры, воспроизводящие тексты специализированного закона, то слабо объяснимые пустоты, заполняемые указанным Законом. Анализ соответствующего законодательства государств постсоветского пространства (кроме стран Балтии и Грузии, не состоящих в тесном договорном сотрудничестве и союзах с Россией) свидетельствует о 1 Нечаева А.М. О Федеральном законе "Об опеке и попечительстве" Законы России: опыт, анализ, практика, 2009. N 7. С. 85 - 90. 10 существенном различии в подходах к правовому регулированию отношений по опеке и попечительству над детьми. Во-первых, в этих странах главным нормативно-правовым источником в указанной области остается кодифицированное семейное законодательство. При этом в ряде из них понятия "детство", "опека", "опекун", "патронат" даются в Общих положениях (например, в ст. 1 Закона Республики Казахстан "О браке и семье"). Как известно, именно в этом плане критикуется Общая часть Семейного кодекса РФ, в которой не определены основные понятия, в том числе и названные. Безусловного внимания заслуживают положения всех семейных законов (кроме украинского) об учете при устройстве детей-сирот, оставшихся без попечения родителей, этнического происхождения ребенка, его родного языка, принадлежности к определенной религии и культуре, возможности обеспечения преемственности в воспитании и образовании (см., например, ч. 2 ст. 118 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье). Российский законодатель косвенным образом упоминает также о подобных обстоятельствах в ст. 6 Федерального закона "О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей" (ч. 2, п. 5): в анкету ребенка включается информация о его этническом происхождении. Существенно отличается позиция российского законодателя по проблеме учета мнения ребенка при назначении опекуна (попечителя). Так, в соответствии с нормой ч. 3 ст. 244 Семейного кодекса Украины при назначении опекуна в том числе учитывается "желание самого ребенка" (это положение коррелирует с общим указанием ч. 2 ст. 171: "Ребенок, который может высказать свое мнение, должен быть выслушан..."). Норма ст. 152 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье устанавливает, что при выборе опекуна или попечителя учитывается, "если это возможно, желание [1]Мананкова Р.П. Пояснительная записка к концепции проекта нового Семейного кодекса Российской Федерации // Семейное и жилищное право. 2012. N 4. С. 27; Тарусина Н.Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. - Ярославль: ЯрГУ. 2012. С. 11 - 16 11 подопечного". Аналогичное правило содержится в норме ч. 2 ст. 135 Семейного кодекса Республики Армения и т.д. Своеобразное "промежуточное" положение в вопросе учета мнения ребенка занимают казахский и кыргызский законодатели.

Так, общее правило ст. 54 Закона Республика Казахстан "О браке и семье" предусматривает обязательность учета мнения ребенка, достигшего 10-летнего возраста (если это не противоречит его интересам), и согласие ребенка на совершение в отношении его ряда семейно-правовых актов, в том числе на передачу его в патронажную семью (ч. 2 ст. 122), однако при назначении опекуна (попечителя) действует диспозитивная норма абз. 2 ч. 3 ст. 108 ("...если это возможно, желание самого ребенка"). В соответствии с нормой ст. 161 Семейного кодекса Кыргызской Республики требуется согласие 10-летнего ребенка на передачу в приемную семью. Несовпадение подходов при решении вопроса о содержании права ребенка на учет его мнения, разумеется, обусловлено различным пониманием законодателями характера семейной правосубъектности ребенка в целом. С одной стороны, нормы ст. 56 и 57 Семейного кодекса РФ (в сравнении с КоБС РСФСР) о праве ребенка на выражение мнения по семейно-правовым вопросам и обязанности родителей и других попечителей учитывать его, с 10 лет испрашивать согласие ребенка на совершение ряда юридических актов, касающихся его правового положения, с 14 лет - самостоятельно защищать свои субъективные семейные права и законные интересы - существенно изменили содержание семейной правоспособности и дееспособности данного субъекта права и правоотношений. С другой стороны, законодатель, не конкретизировав вопрос о частичной семейной дееспособности ребенка, в том числе и с 10-летнего возраста, и в этой связи как бы допустив предположение о возможности применения к семейным правоотношениям с детским элементом конструкции гражданской дееспособности, которая указанного возрастного барьера не имеет, не решил проблему специального семейно-правового положения ребенка (специальной правосубъектности и 12 специального статуса). В контексте данного толкования ребенок, дающий согласие (в нашем случае - на назначение конкретного опекуна или передачу в приемную семью), до 14 лет полностью недееспособен, вправе совершать лишь мелкие бытовые сделки и т.п. (п. 1 ст. 28 Гражданского кодекса РФ), что явно не соответствует смыслу нормы ст. 57 Семейного кодекса РФ. Впрочем, относительно указанной степени самостоятельности детей в науке семейного права высказываются сомнения.

Так, А.М. Нечаева полагает, что диспозитивный характер ранее действовавших правил, сходных, кстати, с приведенными нами ранее положениями семейного законодательства ряда стран ближнего зарубежья, гораздо более отвечает реальной способности ребенка оценить ситуацию; тем более что опека (попечительство) не прекращает правовой связи несовершеннолетнего с его родителями - в отличие от усыновления3. В ряде семейно-правовых актов предусмотрена большая вариативность, чем в российском семейном законодательстве, форм попечения над детьми; в частности, кроме приемной семьи, предложены патронат и детский дом семейного типа (например, в Украине). При этом нормы ч. 3 ст. 256-3 и ч. 3 ст. 256-7 Семейного кодекса Украины допускают пребывание в приемной семье или детском доме семейного типа до окончания воспитанником профессионально-технического учебного заведения или вуза (I - IV уровней аккредитации). Полагаем, что и у нас этот вопрос должен быть решен на федеральном уровне - с возможностью последующего творческого подхода регионов при определении форм попечения. "Закрывая" известную дискуссию о комплексной природе статуса воспитателей в приемной семье и патронате, белорусский законодатель правилами ст. 169 и 179 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье предписывает заключение с ними трудового договора. В п. "к" ст. 143 Семейного кодекса Республики Молдова устанавливается дополнительное [2]Нечаева А.М. Указ. соч. С. 88. 13 препятствие для назначения опекуном: "состояние в трудовых отношениях с учреждением, в котором находится ребенок, нуждающийся в опеке (попечительстве)". В семейном законодательстве стран ближнего зарубежья отсутствует положение об обязательном предоставлении ежегодного отчета опекуна о своей опекунской деятельности. Противоположную позицию занял российский законодатель: нормой ст. 25 ФЗ "Об опеке и попечительстве" таковой отчет предусмотрен. Как отмечает А.М. Нечаева, подобное усложнение не только делает более сложным осуществление главной миссии опекуна ребенка - воспитательной, но даже "способно парализовать желание заменить несовершеннолетнему родителей"4 (в то же время следует заметить, что подобное требование в мировой практике отнюдь не эксклюзивно. Так, например, в соответствии с правилами ч. 1 ст. 171 Семейного кодекса Болгарии опекун (попечитель) обязан представить в опекунский совет ежегодный отчет; аналогичное требование адресуется данному субъекту и при освобождении от опекунских (попечительских) обязанностей).

Таким образом, общий сравнительно-правовой анализ демонстрирует нам существенные различия в тенденциях развития семейного законодательства об опеке и попечительстве России и стран ближнего зарубежья как в целом, так и в отдельных деталях. Полагаем, что значительная часть специфических компонентов рассматриваемого института имеет статус информации к размышлению, а, возможно, и внедрению в российские семейно-правовые нормативные федеральные акты.