Понятие и значение трудового договора с предварительным испытанием

Понятие «трудовой договор» в законодательстве о труде и науке трудового права обычно рассматривается в трех основных аспектах:

во-первых, как один из важнейших институтов трудового права;

во-вторых, как юридический факт, влекущий возникновение и существование правоотношения во времени, а также служащее основанием возникновения иных правоотношений, тесно связанных с трудовыми;

в-третьих, как соглашение о содержании и условиях труда между работником и нанимателем.

Трудовой договор как один из важнейших институтов трудового права представляет собой систему правовых норм, регламентирующих порядок заключения трудового договора, изменение трудового договора, прекращение трудового договора, а также совокупность норм, объединенных в нормативных актах, регулирующих прием на работу, перевод на другую работу, увольнение с работы и др.

Что касается понятия трудового договора во втором аспекте, то под юридическими фактами принято понимать такие факты, с которыми закон связывает действие правовых норм в отношении определенных субъектов (работника и нанимателя). Такого рода действия в конечном счете направлены на возникновение прав и обязанностей, составляющих содержание трудового правоотношения. Следовательно, трудовой договор как юридический факт является основанием возникновения трудовых и тесно связанных с ним прав и обязанностей, составляющих содержание трудового правоотношения.

Третий аспект - «понятие трудового договора как соглашения о содержании и условиях труда между работником и нанимателем» - так же как и второй, отражен и законодательно закреплен в определении понятия трудового договора.

Анализ действующего законодательства о труде показывает, что трудовой договор является особой формой индивидуального регулирования трудовых отношений, позволяющей учитывать личные качества работников и специфические особенности нанимателей (юридических лиц; индивидуальных предпринимателей; граждан, которым предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работниками и др.). В нем формулируются не только права и обязанности сторон этих отношений, но и определяется в целом порядок и условия их осуществления.

Трудовой договор как соглашение содержит в себе основные права и обязанности работника и нанимателя, срок трудового договора, если это необходимо, режим труда и отдыха, условия оплаты труда, другие сведения и дополнительные условия.

Эти и другие характерные сведения и дополнительные условия, отражающие суть трудового договора, получили закрепление в определении правового понятия трудового договора.

Определение понятия трудового договора закреплено в ч. 3 ст. 1 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее – ТК), согласно которой трудовой договор - соглашение между работником и нанимателем (нанимателями), в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату.

Заключая трудовой договор, стороны попадают в сферу воздействия правового регулирования. В частности, стороны, обосновав и включив в трудовое соглашение соответствующие условия, отвечающие их намерениям, обязаны их выполнять. При их одностороннем изменении может возникнуть конфликтная ситуация, связанная с восстановлением в первоначальное положение права потерпевшей от этого конфликта стороны. А разрешение подобных споров происходит, к примеру, с помощью профсоюзов, судов.

Закон (ст. 19 ТК) подразделяет условия, определяемые соглашением сторон, на обязательные и дополнительные. В литературных источниках обязательные условия называют еще как необходимые, а дополнительные - как факультативные.

Обязательными они являются потому, что закон с ними связывает наличие трудового договора. Отсутствие необходимых условий, предусмотренных законодательством, указывает на юридическую несостоятельность такого договора [6, с.163].

Законодательством (ч. 2 ст. 19 ТК) установлено, что трудовой договор должен содержать в качестве обязательных следующие сведения и условия:

данные о работнике и нанимателе; место работы с указанием структурного подразделения, в которое работник принимается на работу; трудовая функция работника; основные права и обязанности работника и нанимателя; срок трудового договора; режим труда и отдыха; условия оплаты труда.

Определение обязательных условий является основой трудового договора. Однако наряду с обязательными условиями, без которых трудовой договор не может считаться заключенным, по соглашению сторон могут устанавливаться дополнительные (факультативные) условия. Дополнительными они называются потому, что законодатель их оставляет на усмотрение сторон, предоставляя последним широкие права и возможности для их выработки, т.е. установление дополнительных условий зависит от желания сторон.

Дополнительные условия могут быть самыми разнообразными: об установлении испытательного срока, об обязанности отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств нанимателя, о продвижении по работе и т.п. Иными словами, это могут быть любые условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с законодательством и коллективным договором.

Трудовой договор может считаться заключенным, если в нем отсутствуют дополнительные условия. Однако, если стороны договорились о дополнительных условиях трудового договора, они становятся для них обязательными. Не допускается изменение условий трудового договора без согласия сторон.

Итак, при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено дополнительное условие - испытание с целью проверки соответствия работника порученной ему работе. Установление срока предварительного испытания не является обязательным условием трудового договора, но если по нему достигнуто соглашение, оно должно быть указано в трудовом договоре. Если условие о предварительном испытании в трудовом договоре отсутствует, следовательно, это означает, что работник принят без предварительного испытания [6, с.174].

Целью испытания, исходя из ч. 1 ст. 28 ТК, является проверка соответствия работника конкретной поручаемой ему работе, то есть трудовой функции - работе по одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям определенной квалификации. Не могут быть предметом испытания уживчивость человека в коллективе, скандальное поведение в семье, отношение к употреблению спиртных напитков или курению и другие личные качества, не связанные непосредственно с профессионализмом работника. В то же время некоторые личные качества работника (опрятность внешнего вида, вежливость, коммуникабельность и др.) могут испытываться, если это вытекает из документов, регламентирующих специфику соответствующей работы. Например, продавцы должны быть с покупателями вежливыми и тактичными, не допускать грубости. Поэтому выявление фактов грубости может быть основой для отрицательного результата испытания.

В процессе проверки требуется определить наличие у испытуемого необходимых знаний и практических навыков. Наниматель вправе корректировать объем обязанностей (в сторону увеличения или снижения), оговаривая это в должностных инструкциях либо положениях. В последнем случае будет подвергаться испытанию способность работника выполнять обязанности, предусмотренные не только в ЕТКС и ЕКСД, а и в должностных инструкциях, конкретизированных применительно к местным условиям.

В соответствии со ст. 19 ТК испытание является дополнительным условием трудового договора и устанавливается только по соглашению с работником, а не единолично нанимателем. Судебной практикой признано, что работник не может быть освобожден от работы как не выдержавший испытания, если отсутствуют доказательства соглашения сторон о его проведении. Условие об испытании (при достижении сторонами соглашения о нем) должно быть обязательно отражено в письменной форме трудового договора. В противном случае работник считается в соответствии с ч. 4 ст. 28 ТК принятым без предварительного испытания, несмотря на то, что он в личном заявлении или устно соглашался на проведение испытания.

Заключение трудового договора с предварительным испытанием допускается независимо от срока договора (определенного или неопределенного). Толкование ч. 1, 3 и 4 ст. 28 ТК в совокупности с термином «предварительное» свидетельствует о том, что испытание может устанавливаться только однажды - при заключении трудового договора (приеме на работу). В связи с этим, в частности, не допускается испытание при переводах работников внутри организации (в том числе на более высокую должность), ибо это приведет к ухудшению положения работника по сравнению с законодательством, вследствие чего данное условие будет являться недействительным.

Предварительное испытание может устанавливаться и при приеме на работу по совместительству.

В период испытания на работника распространяется действие ТК с особенностями, предусмотренными не только в ст. 28 и 29 ТК и иными актами законодательства о труде (ч. 2 ст. 28 ТК), но и другими нормами ТК (например, п. 7 ст. 35 ТК).

В частности:

- время испытательного срока включается в стаж, дающий право на отпуск;

- испытуемый имеет на общих основаниях право на льготы, предусмотренные для работников организации в коллективном договоре;

- на работника при совершении соответствующих проступков могут налагаться дисциплинарные взыскания;

- допустимы переводы, перемещения, изменения существенных условий труда (ст. 30 - 34 ТК)и увольнения по общим нормам ТК (ст. 35 ТК и др.).

Продолжительность предварительного испытания, как следует из ст. 28 ТК, не может превышать 3 месяцев, т.е. установлена «верхняя граница». Это означает, что по взаимной договоренности срок предварительного испытания может быть назначен, к примеру, и на один, два месяца или несколько дней, если это неквалифицированная работа, но не свыше указанного в законе срока.

Срок предварительного испытания исчисляется только рабочими днями. Так, в испытательный срок не засчитывается период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник отсутствовал на работе по уважительным причинам.

Если срок предварительного испытания истек, а работник продолжает работать, он считается выдержавшим испытание, и последующее увольнение его с работы допускается только на общих основаниях [6, с.175].

Согласно действующему законодательству предварительное испытание не устанавливается при приеме на работу лиц, не достигших 18 лет, молодых рабочих по окончании профессионально-технических учебных заведений; молодых специалистов по окончании высших и средних специальных учебных заведений; инвалидов; временных и сезонных работников; при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю; при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов; а также в других случаях, предусмотренных законодательством.

При положительном результате предварительного испытания трудовые отношения работника с нанимателем продолжаются автоматически. При этом не требуется специальных приказов (распоряжений) и переоформления письменного трудового договора.

Согласно ч. 3 ст. 29 ТК к положительному результату приравнивается и ситуация, когда срок испытания истек, а работник оказался не уволенным (например, если наниматель попросту забыл вовремя сделать это).

Издание приказа об увольнении даже на следующий день после окончания периода испытания является незаконным, и работник подлежит восстановлению на работе. Увольнение его в последующем допускается только на общих основаниях, в частности, по п. 3 ст. 42 ТК в связи с несоответствием работника выполняемой работе или занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, препятствующей продолжению данной работы. Однако при этом уже требуется принять меры по переводу его на другую работу, уведомить профсоюз, выплатить выходное пособие и соблюсти иные процедуры, связанные с расторжением трудового договора по инициативе нанимателя.

Пример 1

При приеме на работу работника в порядке перевода ему было установлено предварительное испытание. Наниматель посчитал, что работник не выдержал его и уволил по основанию, предусмотренному ст.29 ТК. В рассматриваемом случае положения трудового договора о предварительном испытании ухудшают положение работника, поэтому могут считаться недействительными в силу наличия соответствующей нормы в законодательном акте (ст.28 ТК), т.е. без признания такого положения недействительным в судебном порядке. Исходя из этого увольнение работника по основанию, предусмотренному ст.29 ТК, является незаконным.

Пример 2

Частная коммерческая организация принимает на работу сотрудника, на должность бухгалтера. Руководитель организации при заключении договора сообщил, что в период испытания ему будут поручать специальные задания для того, чтобы определить уровень его профессиональных качеств. В связи с тем, что работник в период выполнения таких заданий будет отвлекаться от своих непосредственных обязанностей, заработная плата ему будет выплачиваться в пониженном размере. После завершения предварительного испытания заработная плата будет выплачиваться в полном размере.

В рассматриваемом примере наниматель нарушает законодательство о труде. Статья 28 ТК действительно не предусматривает, что работнику должен быть обеспечен уровень заработной платы, соответствующий занимаемой им должности или выполняемой работе, а также равный уровню заработной платы других работников, выполняющих аналогичную работу. В то же время в соответствии со ст. 28 ТК на работника в период испытания распространяются все нормы трудового законодательства, в том числе и нормы о заработной плате. Предварительное испытание не может служить основанием для занижения уровня заработной платы сотрудника, которому установлено предварительное испытание.

Наниматели должны учитывать, что правовое положение работников, проходящих предварительное испытание, аналогично положению всех прочих работников нанимателя. Обусловлено это тем, что они, как и остальные работники, состоят в трудовых отношениях с нанимателем, выполняют аналогичную работу, соответственно, имеют право на аналогичный уровень вознаграждения.

Пример 3

Наниматель принял на работу нового работника с предварительным испытанием. По итогам работы за первый квартал наниматель премировал работников организации. Работнику, принятому на работу с предварительным испытанием, премия начислена в меньшем размере по сравнению с другими работниками отдела.

Наниматель наделен правом применять различные стимулирующие выплаты, например, премии. Однако необходимо учитывать, что данный способ регулирования заработной платы не должен быть основан лишь на наличии в трудовом договоре условия о предварительном испытании, т.е. премия не может быть уменьшена или вовсе не выплачиваться только потому, что работник проходит предварительное испытание. Если выполненная работа соответствует критериям премирования, установленным локальным нормативным актом нанимателя, работник имеет право на получение премии наравне с другими сотрудниками.