И (или) не перечислил НДФЛ в бюджет

Как мы указали выше, за это правонарушение организации грозит штраф в размере 20% от суммы, которую она должна была удержать и (или) перечислить в бюджет (ст. 123 НК РФ).

Необходимо отметить, что ответственность по ст. 123 НК РФ наступает только тогда, когда вы имели возможность удержать налог - т.е. выплачивали физическому лицу денежные средства.

Но иногда такой возможности нет. Например, доход выдан в натуральной форме либо получен физическим лицом в виде материальной выгоды, и денежных выплат в налоговом периоде не производилось. В таком случае штраф с вас взыскать не могут (п. п. 4, 5 ст. 226 НК РФ, п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, Определение ВАС РФ от 16.07.2007 N 5560/07, Письмо Минфина России от 09.02.2010 N 03-04-06/10-12).

Важной в случаях неуплаты НДФЛ является проблема взыскания с организации сумм недоимки и пени. Как правило, налоговые органы взыскивают с организации и ту и другую. Однако это зависит от того, удержала организация у физического лица налог или нет.

Ситуация 1. Организация с доходов физического лица налог удержала, но не перечислила его в бюджет.

В этом случае налоговые органы имеют право:

- взыскать с организации штраф на основании ст. 123 НК РФ;

- взыскать сумму недоимки;

- взыскать сумму пени.

Ситуация 2. Организация неправомерно не удержала НДФЛ, в бюджет не перечислила.

Налоговые органы имеют право:

- взыскать с организации штраф на основании ст. 123 НК РФ;

- взыскать сумму пени.

Правомерность взыскания суммы пени с налогового агента в случае неудержания и неуплаты НДФЛ подтвердил Президиум ВАС РФ (Постановления от 12.01.2010 N 12000/09, от 22.05.2007 N 16499/06, от 26.09.2006 N 4047/06, от 16.05.2006 N 16058/05). Этого же мнения придерживаются нижестоящие арбитражные суды (Постановления ФАС Центрального округа от 01.07.2011 N А36-1374/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 24.03.2010 N А32-16505/2009-63/231 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 02.08.2010 N ВАС-9168/10), от 26.11.2009 N А01-2311/2008, ФАС Поволжского округа от 23.07.2009 N А57-5229/2008, от 14.05.2009 N А55-12516/08).

В то же время некоторые судьи приходят к выводу, что в подобной ситуации штраф налоговому агенту не назначается и пени не взыскиваются (Постановления ФАС Московского округа от 11.04.2011 N КА-А40/1664-11-2, ФАС Северо-Кавказского округа от 02.03.2011 N А63-2451/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 06.06.2011 N А45-10322/2010).

Однако такие решения были вынесены в период действия положений ст. 123 НК РФ (в редакции до 2 сентября 2010 г.). Напомним, что прежняя редакция ст. 123 НК РФ не предусматривала штраф за неудержание налоговым агентом сумм НДФЛ. Исходя из этого, судьи утверждали, что к ответственности налоговый агент может быть привлечен только в случае, когда он не уплатил в бюджет уже удержанную сумму налога.

Правоприменительную практику по вопросу взыскания с налогового агента пеней в случае неудержания им НДФЛ при выплате дохода в денежной форме см. в Энциклопедии спорных ситуаций по НДФЛ и взносам во внебюджетные фонды.

Имейте в виду, что сумму недоимки по НДФЛ, который не удержан у физического лица, налоговые органы взыскивать не вправе. Дело в том, что уплата налога за счет средств налогового агента не допускается (п. 9 ст. 226 НК РФ). Судьи придерживаются этого же мнения (Постановления ФАС Поволжского округа от 23.07.2009 N А57-5229/2008, ФАС Московского округа от 28.07.2009 N КА-А40/6948-09).

Если же налоговым агентом НДФЛ не был удержан правомерно, т.е. он не имел такой возможности, то взыскать с него штраф и пени нельзя (Определение ВАС РФ от 27.07.2007 N 8834/07, Постановления ФАС Поволжского округа от 30.05.2008 N А12-12669/07, ФАС Московского округа от 08.12.2008 N КА-А40/11341-08, ФАС Западно-Сибирского округа от 21.07.2008 N Ф04-4398/2008(8248-А81-15) (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 05.11.2008 N 14689/08), ФАС Уральского округа от 21.04.2008 N Ф09-2605/08-С2, ФАС Центрального округа от 28.01.2008 N А68-7018/06-296/18).

Рассмотрим действия организации после того, как налогового агента привлекли к ответственности.

Вариант 1. Организация продолжает выплачивать денежные средства физическому лицу, у которого налог не был удержан.

В этом случае НДФЛ нужно будет удержать из производимых выплат и перечислить его в бюджет, чтобы прекратилось начисление пени. Начисленные к тому времени пени нужно уплатить за счет собственных средств.

Вариант 2. Организация больше не выплачивает денежные средства физическому лицу (например, работник уволился из компании).

В этом случае возникает следующая проблема. Поскольку заплатить налог из собственных средств организация не имеет права (п. 9 ст. 226 НК РФ), на ее лицевых счетах в налоговых органах будет числиться недоимка. А следовательно, на эти неуплаченные суммы будет ежедневно начисляться пеня.

В таких случаях верным решением будет направить физическому лицу и налоговому органу сообщение о невозможности удержать налог у физического лица (по форме 2-НДФЛ). А инспекция обязана снять с организации недоимку и впоследствии взыскать ее с физического лица.

Однако чаще всего организации все же уплачивают налог за счет собственных средств, несмотря на то что этот вариант противоречит законодательству.