Пробелы в законодательстве. Применение права по аналогии

Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Пробелы в законодательстве возни­кают в основном вследствие 2 причин:

Ø в резуль­тате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть уч­тены законодателем;

Ø из-за упущений при разработ­ке закона.

Сфера правового регулирования определяется законодателем по отраслям права посредством специализированных норм. Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

В таких ситуациях обычно используются специальные при­емы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона - это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению нормы права, регулиру­ющей сходные отношения.

Сходство правоотношений должно быть существенным. Именно их существенная однородность позволяет эффективно применять к ним действующую норму по аналогии. Поэтому, прежде всего, сходную норму следует искать в том же правовом институте, подотрасли, отрасли права. Если в данной отрасли подобные нормы отсутствуют, следует обратиться к смежным, а затем - к иным отраслям права.

Аналогия права - это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законо­дательства.

Данный спо­соб преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда кет кон­кретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. При­чем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком при­менении первостепенную важность приобретают принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т. п.), боль­шинство из которых устанавливаются в Конституции. Поэтому правоприменитель, базируясь во многом на собственном право­сознании и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

Применение аналогии права обосновано при наличии 2 условий:

· при обнаружении пробела в законо­дательстве

· при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

В уголовном и административном праве аналогия исключа­ется.