Уровень пятый. Национальные правовые системы

Следующий объект сравнительного правоведения - национальные правовые системы. Основное внимание на этом уровне обращено на историю формирования, источники и отрасли национального права, основные тенденции его развития. Значительно реже исследуются вопросы правовой идеологии и правового сознания, правоприменительной практики, юридической профессии. И практически не затрагивается такой вопрос, как факторы внешнего воздействия и внутреннего развития национальных правовых систем. Поэтому остановимся на этой теме подробнее.

Факторы внешнего воздействия. В сравнительно-правовых исследованиях помимо воздействия общего правового пространства, права наднациональных образований необходимо учитывать факторы взаимовлияния национальных правовых систем. Модели правового регулирования, законодательные акты, нормы права государств, доминирующих в экономике и внешней политике, часто служат образцом для других государств. Вместе с тем и они находятся под влиянием других правовых систем, в том числе тех, которые сложились под их воздействием.

Так, право бывших колоний Великобритании - США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, островных государств Карибского бассейна - формировалось в основном в русле английской традиции общего права.

Право большей части государств Латинской Америки и сейчас сохраняет тесную связь с испанским правом. А право государств постсоветского пространства - с теми традициями, которые складывались во времена имперской России и Советского Союза.

Иногда право государств, доминирующих в экономике и во внешней политике, полностью заменяет право тех государств, которые находятся в орбите их влияния. Так было в период строительства социалистической системы, когда право СССР было воспринято законодательством многих стран социалистической ориентации. Так было и во время крушения социалистической системы, когда государства так называемых новых демократий стали создавать новые правовые системы, взяв за образец западные модели права.

Влияние других национальных систем проявлялось не только в форме колониальной экспансии либо "экспорта" актов государств, доминирующих в экономике и внешней политике. Часто вступал в действие другой механизм - добровольного заимствования или рецепции наиболее действенных правовых моделей других государств.

Так, на конституционное развитие большое воздействие оказала Конституция Соединенных Штатов. Заимствовались не только ее базовые принципы: верховенство права, разделение властей, федерализм, - но и более частные конституционные решения по организации власти, регулированию экономических отношений и т.д.

В сфере гражданского законодательства самый яркий след оставил Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. Он и сейчас, по прошествии двух столетий, служит образцом регулирования в сфере частного права. Заметное влияние на правовое развитие многих государств Европы оказали Германское гражданское уложение 1900 г., Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.

Впрочем, слепого копирования не было. Конституции, кодексы, иные законодательные акты государств Европы, Азии, Латинской Америки меняли содержание заимствованных актов, вводили новые нормы, которые способствовали их политическому, экономическому и социальному развитию <1>.

--------------------------------

<1> Так, например, при разработке Гражданского кодекса Чили 1857 г. его автор, А. Бело, помимо законодательства Испании, использовал все доступные ему гражданско-правовые акты, начиная с Кодекса Юстиниана.

Так, появились нормы, направленные на поддержку конкуренции, ограничение прав крупной собственности, усиление регулирующей роли государства. Они опережали уровень экономического развития, прокладывая дорогу для структурной перестройки экономики и ее дальнейшего роста.

Наиболее стремительно эти процессы развились после Второй мировой войны. С этого времени право начинает базироваться на новых идеях социальной роли государства, усиления его регулирующей роли, ограничения прав собственности, защиты окружающей среды. Они оказывают мощное воздействие на право всех государств мира, вне зависимости от уровня их экономического и политического развития, религиозных и идеологических факторов.

Впрочем, следует отметить, что "инородное" право может проникать в национальную правовую среду не только через законодательство, но и по другим каналам, в частности через обычаи и традиции мигрантов, которые живут не по законам страны пребывания, а по законам собственной страны. Этот феномен "кочевого права" впервые описал Ю.А. Тихомиров в "Курсе сравнительного правоведения" <1>.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 139 - 141.

Заключая вопрос о взаимовлиянии правовых систем следует отметить, что оно может быть не только созидательным (или позитивным), но и разрушительным. В связи с этим уместно вспомнить слова французского ученого М. Анселя: "Право любой страны - это часть ее национального достояния. В определенном смысле оно - порождение традиций, наследие предков и способ самовыражения данного общества. Поэтому нужно не сближать право с другими системами, а, наоборот, обеспечить его независимость, охранить от искажений иностранного происхождения" <1>.

--------------------------------

<1> Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 37.

Факторы внутреннего развития. Закон занимает ведущее место в системе источников права большей части государств. Помимо международных обязательств, о чем сказано выше, его ограничивают только конституционные рамки. Как правило, они касаются разграничения функций между законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти, а также гарантий демократических прав и свобод.

Разделение властей определяет цель закона - формулирование общих правил, исполнение и применение которых возложены на исполнительную власть и суды.

Гарантии прав и свобод указывают те границы, через которые закон не может переступить, не вторгаясь в сферу гражданского общества. При этом проявляется следующая закономерность: чем подробнее в конституциях регламентируются социально-экономические и политические отношения, тем более узким становится поле регулирования в рамках закона.

Общая схема регламентации сферы законодательства в федеративных государствах дополняется разграничением предметов ведения между федерацией и ее субъектами, при котором каждый из двух уровней государства имеет право осуществлять законодательную власть в установленных конституцией границах. Во многом сходным образом определяются предметы ведения в государствах с автономными образованиями.

Ограничение сферы законодательства применяется и как способ ущемления демократических институтов. И происходит это не только при тоталитарных государствах, но и в отдельных демократических государствах, таких как Франция и Нидерланды. Так, Конституция Франции устанавливает особый перечень вопросов, по которым допускается издание законов. Столь необычное для унитарного и демократического государства решение объясняется стремлением не только сузить власть парламента, но и закрепить за исполнительной властью право фактически ничем не ограниченного нормотворчества.

В конституционной практике ограничения подобного рода имеют исключительный характер, но они отражают общую для всех государств тенденцию к усилению роли исполнительной власти.

Рост правительственного и ведомственного нормотворчества вступает в противоречие с конституционными требованиями многих государств. Если следовать логике разделения властей, ни один государственный орган, кроме парламента, не может издавать общенормативные акты. Однако фактически во всех государствах сложилось своеобразное разделение труда между парламентом и исполнительной властью, при котором за первым остается решение общих вопросов, а за второй - конкретизация законодательных норм. Во многих государствах эта практика конституционно оформлена признанием права исполнительной власти издавать подзаконные акты, причем нередко они подменяют закон.

Этим вторжение исполнительной власти в законодательную сферу не ограничено. Парламенты большей части государств наделяют правительства (главу государства в президентских республиках) правом регламентировать общественные отношения, еще не охваченные законодательством, тем самым уступая или делегируя исполнительной власти функцию законодательства в ее полном объеме.

В целом в последние годы роль закона в системе источников права снижается, несмотря на то что только законодательный процесс позволяет обеспечить должный учет интересов различных социальных и политических сил.

Основная цель закона - найти адекватный ответ на требования и веления общества, которые нуждаются в едином решении - в том, по словам Г. Иеринга, "конечном пункте", где сходятся, переплетаясь, интересы многих социальных сил <1>. В противном случае закон не сможет достигнуть поставленной цели, и общество отторгнет его.

--------------------------------

<1> См.: Иеринг Г. Цель в праве. СПб., 1906. С. 30.

Это суждение можно пояснить, показав хотя бы в общих чертах механизм действия закона, его вхождения в ткань социальной действительности. Абстрактные формулы законы закрепляют за каждым лицом, физическим и юридическим, определенное правовое состояние, т.е. комплекс юридически значимых прав и обязанностей, которые, в свою очередь, должны быть признаны государством и обществом. В признании государством его же собственных законов сложных проблем не возникает. В правовом государстве вся деятельность государственных органов направлена на должное исполнение законов. Другое дело - общество. Здесь закон вступает в иную и во многом, с учетом отчужденности государства, враждебную среду. Здесь ему предстоит доказать свое право на жизнь в борьбе с теми силами, о которых сказано выше, - национальными и местными обычаями, нормами религии и этики, "функциональными" установлениями. И нередко закон уступает им.

Прежде всего речь идет о местных обычаях, которые складываются в пределах определенных местностей. Иногда они имеют ярко выраженный религиозный либо национальный характер (в основном в местах компактного проживания представителей одной веры либо национальности). Но чаще они не имеют какой-либо связи с религиозными канонами и национальными традициями. Они формируются под воздействием других факторов: исторических, экономических, социальных, демографических, географических.

В Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации на заре его истории, в 1920-е годы, был проведен ряд крупных исследований причин преступности, в которых был сделан вывод о взаимосвязи отклоняющегося ("девиантного") поведения с теми обычаями, которые сложились в определенных местностях России <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Хулиганство и хулиганы. М., 1928; Проблемы преступности. Выпуск 1 (1925); Выпуск 2 (1927); Выпуск 3 (1928); Выпуск 4 (1928).

Такую же взаимосвязь можно проследить и в XXI в. Более высокий уровень преступности, иных форм отклоняющегося поведения присущ не только тем регионам, которые испытывают экономические трудности, но и тем регионам, в которых складываются устойчивые стереотипы противоправного поведения. Передаваемые из поколения в поколение, такие обычаи гибнут только с гибелью общества, в котором они рождены.

Иную картину дают законопослушные местные сообщества, в которых обычаи не противоречат действующему законодательству либо сосуществуют с ним, не вступая в открытое противостояние. Ясно, что власть должна бережно относиться к ним, всемерно поддерживая сложившиеся обычаи и традиции, основанные на религиозных ценностях милосердия, самозабвенного труда, уважительного отношения к власти и к правам другим лиц. Такие обычаи ни один закон не может подменить. В этом отношении заслуживает внимания опыт ряда государств, в том числе Узбекистана, где признается прямое действие местных обычаев и традиций <1>.

--------------------------------

<1> См., например, ст. 6 Гражданского кодекса Узбекистана.

Во всех правовых системах существенное место занимают "функциональные" обычаи, которые сложились в определенных сферах деятельности либо профессиях.

Многие из них имеют многовековую историю и признаются международными и законодательными актами. Так, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. указывает, что "стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях". Более того, если стороны не договорились об ином, считается, что к их договору применяется обычай, о котором они знали или должны были знать и "который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли" (ст. 9).

Такие же формулировки содержатся в законодательстве многих государств. Так, Гражданский кодекс Украины определяет обычай как "правило поведения, не установленное актами гражданского законодательства, но являющееся устойчивым в определенной сфере гражданских отношений" (ст. 7). Аналогичным образом трактуется "обычай делового оборота" в Гражданском кодексе РФ. Под ним понимается "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством" (ст. 5). При этом не имеет значения, был ли обычай зафиксирован письменно.

На протяжении по меньшей мере пяти столетий законодательство вытесняло "функциональные" обычаи из правовой жизни. Но в последние десятилетия складывается иная тенденция. Государство не только признает существующие обычаи, но и призывает профессиональные сообщества осуществлять самостоятельное регулирование соответствующих сфер деятельности посредством принятия собственных актов на праве самоуправляемых объединений. Наиболее широко эта тенденция проявилась в банковском и страховом деле, строительстве, в отраслях высокотехнологических производств.

Такие явления правовой действительности также входят в круг объектов сравнительного правоведения.