Модель правил — 1 3 page

Так чи інакше, якщо юрист сприймає закон як систему правил, та все ж визнає, як це і має бути, що судді зміню­ють старі правила і запроваджують нові, він природно при­йде до теорії дискреційного права суддів у його сильному значенні. В інших системах правил, з якими він знайомий (наприклад, в іграх), правила є єдиним особливим владним

¹ R. Pound, "An Introduction to the Philosophy of Law", crop. 56 (перероб­лене видання, 1954).

70 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

чинником, що скеровує офіційні рішення, тож якби суддя міг змінити правило, він мав би дискреційне право щодо змісту цього правила. Будь-які принципи, на які судді мог­ли б посилатися при зміні ними правил, являли б собою ли­ше їхні «характерні» преференції. Позитивісти тлумачать закон як бейсбольну гру, перероблену на такий манір.

Існує ще один, більш тонкий наслідок початкового за­сновку, згідно з яким закон є системою правил. Коли пози­тивісти все ж звертають увагу на принципи та політики, во­ни тлумачать їх як правила manquees. Вони вважають, що якщо це — норми закону, то вони мають бути правилами, і, отже, вони розглядають їх як норми, які претендують на те, щоб бути правилами. Коли позитивіст чує, як хтось дово­дить, що юридичні принципи є частиною закону, він розу­міє це як аргумент на користь, за його визначенням, теорії «вищого закону», тобто твердження, що ці принципи є пра­вилами закону про закон '. Він відкидає цю теорію, вказав­ши, що цих «правил» іноді додержують, а іноді ні, так що для кожного «правила» на зразок того, що «жодна людина не може діставати вигоду шляхом порушення чиїхось законних прав», існує конкурентне «правило», приміром, «закон сприяє захистові титулу», і що немає способу пере­вірити дійсність «правил» на кшталт цих. Він приходить до висновку, що ці принципи та політики не є дійсними прави­лами закону, що стоїть над законом; і він правий, тому що ніякі це не правила. Він також робить висновок, що це поза­законні норми, які кожен суддя вибирає відповідно до влас­них здібностей у процесі вияву власного розсуду,— а тут позитивіст уже неправий. Це все одно, що зоолог довів би, що риби не є ссавцями, а потім зробив би висновок, що на­справді це лише рослини.

6. ПРАВИЛО ВИЗНАННЯ

Цю дискусію було спровоковано нашими двома альтерна­тивними поясненнями юридичних правил. Ми досліджува­ли друге пояснення, яке, схоже, позитивісти прийняли у своїй доктрині дискреційного права суддів, і ми виявили серйозні проблеми. Час повернутись туди, де дорога розга­лужується. А що буде, якщо ми приймемо перший підхід?

¹ Див., наприклад, Dickinson, "The Law Behind Law" (ч. І і 2), "Columbia Law Review", № 29, crop. 112, 254 (1929).

2. Модель правил — I

Якими будуть наслідки цього для скелетної структури по­зитивізму? Звичайно, нам доведеться випустити другий догмат — доктрину дискреційного права суддів — або, як альтернативний варіант, ясно заявити, що доктрину слід ін­терпретувати лише в тому розумінні, що судді мусять часто складати судження. Чи доведеться нам тоді відкинути або модифікувати ще й перший догмат — твердження про те, що закон можна розпізнати за допомогою тестів, вид яких можна окреслити в головному правилі, такому як запропо­новане професором Гартом правило визнання? Якщо прин­ципи на кшталт тих, що фігурували в справах Рігса та Хенінґсена, мають вважати законом, і попри це ми маємо зберегти поняття головного правила для визначення закону, тоді ми повинні бути в змозі розробити якийсь тест, який успішно витримають усі правила і лише ті принципи, що мають вважатися законом. Почнемо з тесту, запропоновано­го Гартом для ідентифікації дійсних правил закону, щоб з'я­сувати, чи можна добитися, щоб такі тести стали ефектив­ними і для визначення принципів.

Згідно з Гартом, більшість правил закону є дійсними, то­му що їх ухвалено тією чи іншою компетентною інституці­єю. Деякі з них створено — в формі законодавчих актів — законодавчим органом. Інші створено суддями, які сформу­лювали їх для вирішення конкретних справ і таким чином зробили їх прецедентами на майбутнє. Але стосовно прин­ципів зі справ Рігса та Хенінґсена тест на походження не спрацьовує. Початок їх як законодавчих принципів іде не від конкретного рішення якогось законодавчого органу або суду, а від почуття правомірності, яке поступово розвину­лось у представників юридичної професії й у публіки. Під­тримання їхньої сили залежить від збереження цього почут­тя правомірності. Якби більше не видавалось несправедли­вим дозволяти людям діставати вигоду шляхом порушення чиїхось законних прав або справедливим — накладати особ­ливі зобов'язання на оліґополії, що виробляють потенційно небезпечні машини, ці принципи перестали б відігравати помітну роль у нових справах, навіть якби їх не анулювали і не відкинули. (А загалом навряд чи є сенс говорити про принципи як про «анульовані» чи «відкинуті». Занепадаю­чи, вони зазнають ерозії, а не піддаються торпедній атаці).

Правда, якби від нас вимагалось обгрунтувати нашу заяву про те, що той чи інший принцип є принципом закону, ми вказали б на будь-які попередні справи, в яких даний

72 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

принцип цитувався в ухвалі чи фігурував в аргументації. Ми також згадали б будь-який законодавчий акт, який, як нам ви­дається, підтверджує цей принцип (було б ще краще, якби посилання на цей принцип містилось у преамбулі до зако­нодавчого акта або в доповідях комітету чи інших законо­давчих документах, які його супроводжували). Якби ми не змогли знайти якихось таких інституційних підтверджень, нам, можливо, не вдалося б довести справедливість нашого позову, а чим більше підтверджень ми знайшли б, тим більше ваги могли б приписати обстоюваному нами принципові.

Проте ми не змогли б розробити жодної формули для ви­значення, в якій кількості та якого роду інституційні під­твердження необхідні для того, щоб зробити певний прин­цип юридичним, а тим більше щоб зафіксувати його вагу на якійсь шкалі. Коли ми обстоюємо певний принцип, ми ха­паємося за цілий ряд норм (що самі є принципами, а не пра­вилами) стосовно інституційної відповідальності, інтерпре­тацій законодавчих актів і вирішального значення різного роду прецедентів, норм, що рухаються, розвиваються і вза­ємодіють; ми посилаємося на зв'язок всього цього зі спові­дуваною нині мораллю та на силу-силенну інших подібних стандартів. Ми не можемо поєднати все це в єдиному, хай навіть і складної будови, «правилі»; та якби нам і вдалося це зробити, результат не мав би майже ніякого відношення до змальованого Гартом образу правила визнання — образу доволі стабільного головного правила, в якому вказано «певну рису чи риси, наявність яких у згаданого правила вважають вирішальним підтвердженням того, що це справді правило...»¹

Далі, прийоми, які ми застосовуємо, обстоюючи певний принцип, не лежать (на відміну від Гартового правила ви­знання) у площині, що не має нічого спільного з принципа­ми, підтримуваними цими прийомами. Для вказаної Гартом чіткої відмінності між визнанням і дійсністю тут немає міс­ця. Якщо ми обстоюватимемо принцип, згідно з яким жодна людина не може діставати вигоду шляхом порушення чиї­хось законних прав, ми можемо посилатись на судові та за­конодавчі акти, де він згадується, та це однаковою мірою свідчитиме як про визнання принципу, так і про його ді­йсність. (Взагалі видається дивним говорити про певний принцип як дійсний — можливо, тому, що поняття дійснос-

¹ Н. L. A. Hart, "The Concept of Law", crop. 92 (1961).

2. Модель правил — I

ті грунтується на концепції «все або нічого», яка підходить для правил, але несумісна з властивим принципові виміром: вагою). Якщо нас попросять (що цілком можливо) захисти­ти конкретну доктрину прецеденту чи конкретний прийом інтерпретації законодавчих актів, які ми використали в на­шій аргументації, нам, безперечно, треба буде послатися на чужу практику використання даної доктрини чи прийому. Але нам також буде необхідно зробити посилання на інші загальні принципи, які, як ми вважаємо, підтримують таку практику, а це вносить нотку дійсності в акорд визнання. Наприклад, ми могли б спробувати довести, що на користь використання нами попередніх справ і законодавчих актів свідчить конкретний аналіз суті законодавчої практики чи доктрини прецеденту, або сукупність принципів демокра­тичної теорії, або конкретне положення про належний роз­поділ влади між загальнонаціональними та місцевими ін­ституціями, або ще щось подібне. В той же час такий шлях підтримки не є вулицею з одностороннім рухом, яка веде до певного кінцевого принципу, що спирається лише на ви­знання. Наші принципи законодавства, прецеденту, демо­кратії чи федералізму також можна поставити під сумнів, і якби так сталося, ми мали б обстоювати їх, посилаючись не тільки на практику, а й на їхні взаємовідносини та прихо­ваний зміст тенденцій, характерних для юридичних та зако­нодавчих рішень, навіть попри те, що останнє означало б посилання на ті ж самі доктрини інтерпретації, які ми об­грунтували за допомогою принципів, котрі намагаємося під­тримати тепер. Іншими словами, на даному рівні абстракції принципи скоріше підтримують один одного, ніж пов'язу­ються між собою.

Отже, хоча принципи і знаходять підтримку в офіційних актах правових інституцій, їхній зв'язок із цими актами не настільки простий чи прямий, щоб його можна було сфор­мулювати у термінах критеріїв, визначених якимось кінце­вим головним правилом визнання. Чи існує ще якийсь спо­сіб, за допомогою якого принципи можна було б підвести під таке правило?

Гарт справді заявляє, що головне правило може визнати законом не тільки правило, ухвалене конкретними правови­ми інституціями, а й правила, встановлені звичаєм. Він має на увазі проблему, що непокоїла інших позитивістів, вклю­чаючи Остіна, Багато які з наших найдавніших юридичних правил ніколи не були створені саме законодавчим органом

74 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

або судом. Коли вони вперше з'явилися в судових ухвалах та інших юридичних текстах, там їх тлумачили як такі, що вже стали частиною закону, тому що вони представляли звичаєву практику суспільства чи якоїсь спеціалізованої йо­го частини, приміром, ділових людей. (Приклади, які зви­чайно наводять у таких випадках, є правилами торгової пра­ктики; скажімо, це можуть бути правила, що регламентують питання про те, які права виникають при оформленні комерційного документа стандартної форми)'. Оскільки Остін вважав, що весь закон є наказом чітко визначеного суверена, він стверджував, що такі звичаєві практики не є законом, поки суди (як агенти суверена) не визнають цього, і що суди займаються вигадками, вдаючи, що справа стоїть інакше. Але таке тлумачення виглядало довільним, адже ко­жен вважав, що звичай може сам по собі бути законом; тож той факт, що в теорії Остіна обстоювався інший погляд, не видавався переконливим.

Гарт заперечив Остінове бачення цього питання. Головне правило, каже він, може встановити, що певний звичай вва­жається законом ще до того, як суди визнають це. Але Гарт обходить проблему, яка постає при цьому перед його загальною теорією, оскільки не намагається окреслити критерії, які можна було б використати з цією метою в го­ловному правилі. Воно не може визначити своїм єдиним критерієм положення про те, що спільнота мусить вважати практику морально зобов'язуючою, бо у такий спосіб не­можливо відрізнити звичні юридичні правила від звичних моральних правил, а, звичайно ж, не всі звичні моральні обов'язки, які впродовж тривалого часу визнає спільнота, втілюються у життя методами закону. З іншого боку, якщо предметом тестування є те, чи вважає спільнота звичну практику юридично зобов'язуючою, то цим вихолощується вся суть головного правила, принаймні стосовно даного класу юридичних правил. Головне правило, каже Гарт, зна­менує собою перехід від примітивного суспільства до су­спільства, що має закон, тому що ним встановлюється тест для визначення соціальних правил закону у спосіб, що не

¹ Див. Note, "Custom and Trade Usage: Its Application to Commercial Deal­ings and the Common Law", "Columbia Law Review", № 55, стор. 1192 (1955), та матеріали, процитовані там же на стор. 1193, прим. 1. Із цієї при­мітки стає ясно, що суди у своїй практиці щодо визнання торгових звичаїв фактично орієнтуються на застосування набору загальних принципів і полі­тик, а не тесту, який можна було б зробити частиною правила визнання.

2. Модель правил — І

полягає у вимірюванні їхньої прийнятності. Проте якщо го­ловне правило говорить лише те, що будь-які інші правила, визнані спільнотою юридично зобов'язуючими, і є юридич­но зобов'язуючими, то воно не пропонує ніякого такого тес­ту, окрім того, що ми мали б використовувати, якби не існу­вало головного правила. Для таких випадків головне прави­ло стає неправилом визнання; ми також могли б сказати, що кожне примітивне суспільство має вторинне правило ви­знання, тобто правило, згідно з яким все, що визнається зо­бов'язуючим, і є зобов'язуючим. Сам Гарт, розглядаючи міжнародне право, висміює ідею, що таке правило могло б бути правилом визнання, називаючи запропоноване правило «пустим повторенням того факту, що дане суспільство... додержує певних норм поведінки як обов'язкових правил»¹.

Тлумачення Гартом звичаїв справді зводиться до визнан­ня, що існують принаймні деякі правила закону, які є зо­бов'язуючими зовсім не тому, що дійсні згідно з нормами, встановленими головним правилом, а тому, що, як і головне правило, їх визнала зобов'язуючими спільнота. Це відколює шматочок від тієї акуратної пірамідальної структури, якою ми захоплювалися при погляді на теорію Гарта: більше ми не можемо говорити, що лише головне правило є зобов'язу­ючим з огляду на те, що його було прийнято, а всі інші пра­вила дійсні на тій підставі, що відповідають його вимогам.

Можливо, це справді лише відколотий шматочок, тому що звичні правила, які має на увазі Гарт, перестали бути особливо значимою частиною закону. Але тут все ж є натяк на те, що Гарт не бажав би збільшувати шкоду» зібравши під спільним заголовком «звичай» всі ті важливі принципи та політики, які ми розглядаємо. Якби він назвав їх части­ною закону і попри це визнав, що єдине тестування їхньої

Н. L. A. Hart, "The Concept of Law", стор. 230 (1961). Головне правило може визначати якусь конкретну характеристику звичаю, яка не залежить від настроїв спільноти; наприклад, воно могло б вимагати, щоб законом вважали всі луже давні звичаї або всі звичаї, що стосуються оборотних до­кументів. Утім, я не можу уявити ніяких характеристик, які б насправді ви­різняли звичаї, визнані законом в Англії чи Америці. Деякі звичаї, які не можна втілити в життя юридичними засобами, старші за віком, ніж ті, які можна втілити; деякі практики, що стосуються комерційних документів, можна юридично втілити, інші — ні, і так далі. Так чи інакше, навіть якщо було б знайдено визначальну рису, за якою можна було б ідентифікувати всі правила закону, встановлені звичаєм, все одно навряд чи вдалося б вия­вити таку рису у випадку принципів, бо ті надто вже різняться за змістом та походженням, а деякі з них з'явилися зовсім недавно.

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

2. Модель правил — І

сили полягає у визначенні, до якої міри суспільство чи його частина визнає їх законом, він дуже різко зменшив би пло­щу тієї області закону, над якою володарює його головне правило. Справа не тільки в тому, що більшість принципів і політик опинилися б поза владою цього правила, хоча це було б досить погано саме по собі. Як тільки ці принципи та політики буде визнано як закон І, отже, як норми, котрі судді повинні застосовувати при визначенні юридичних обов'язків, із цього випливатиме, що правила на зразок тих, які вперше було проголошено у справах Рігса та Хенін-ґсена, принаймні частково завдячують своєю силою владі принципів і політик, а, значить, не одному лише правилу визнання.

Отже, ми не можемо адаптувати позитивізм у версії Гарта шляхом модифікації запропонованого ним правила визнання у такий спосіб, щоб воно охоплювало і принципи. Неможливо сформулювати ніяких тестів на походження, що пов'язували б принципи із законодавчими актами, так само як неможливо примусити його поняття звичаєвого закону, що саме по собі є винятком із першого догмату позитивіз­му, функціонувати без повної відмови від даного догмату. Проте слід розглянути ще одну можливість. Якщо жодне правило визнання не може запропонувати тест для Іденти­фікації принципів, чому б не сказати, що принципи є кінце­вими і самі формують правило визнання нашого закону? Тоді, щоб дати відповідь на загальне питання «Що є ді­йсним законом у [тій чи тій] американській юрисдикції?», ми мали б перелічити всі принципи (а також кінцеві консти­туційні правила), які на даний момент мають силу в межах даної юрисдикції, разом із відповідними оцінками їхньої ва­ги. Після цього позитивіст міг би вважати повний набір цих норм правилом визнання для даної юрисдикції. Таке рішен­ня несе в собі привабливість парадоксу, але, звичайно ж, це безумовна капітуляція. Якщо ми просто окреслимо наше правило визнання фразою «повний набір принципів, які ма­ють силу», ми матимемо лише тавтологію — твердження про те, що закон є законом. Якщо натомість ми справді спробували б перелічити всі принципи, що мають силу, ми зазнали б провалу. Вони суперечливі, їхня вага має першо­рядне значення, вони незліченні, а, крім того, вони руха­ються й змінюються так швидко, що початок нашого спис­ку застарів би, перш ніж ми дісталися б середини. Навіть якби ми зрештою досягли успіху в цій справі, у наших ру-

ках все одно не було б ключа до закону, тому що ним біль­ше не було б чого відкривати.

Я приходжу до висновку, що якщо ми тлумачимо при­нципи як закон, то повинні відкинути перший догмат пози­тивістів, згідно з яким закон спільноти можна відрізнити від інших соціальних норм за допомогою певного тесту в фор­мі головного правила. Ми вже вирішили, що маємо відки­нути другий догмат — доктрину дискреційного права суд­дів — або прояснити її зміст, звівши його до тривіальності. А як же бути з третім догматом — позитивістською теорією юридичного обов'язку?

У цій теорії стверджується, що юридичний обов'язок іс­нує тоді (і лише тоді), коли встановлене правило закону на­кладає такий обов'язок. Із цього випливає, що при слуханні складної справи, тобто коли жодного доречного встановле­ного правила неможливо підшукати, юридичного обов'язку не існує доти, доки суддя не створить нове правило на май­бутнє. Суддя може застосувати це нове правило щодо сто­рін у судовому процесі, але це — законодавство ex post facto, а не втілення в життя існуючого обов'язку.

Позитивістська доктрина дискреційного права (в його сильному значенні) потребувала саме такого бачення юри­дичного обов'язку, тому що коли суддя може діяти на влас­ний розсуд, не може бути мови про те, що він повинен вті­лювати в життя якусь установлену норму — юридичне пра­во чи обов'язок. Однак якщо ми відкинемо цю доктрину і почнемо тлумачити принципи як закон, з'явиться можли­вість накладення юридичного обов'язку сукупністю прин­ципів, а не тільки встановленим правилом. Можливо, ми захочемо сказати, що юридичний обов'язок існує завжди, коли аргументація на підтримку такого обов'язку — з поси­ланнями на різного роду зобов'язуючі юридичні принци­пи — сильніша, ніж протилежна аргументація.

Звичайно, нам довелося б відповісти на багато питань, перш ніж ми могли б пристати на таке бачення юридичного обов'язку. Якщо не існує правила визнання, немає ніякого тесту на визначення закону в такому розумінні: як нам ви­рішити, які принципи слід брати до уваги — і до якої міри — при слуханні подібної справи? Як вирішити, яка аргументація вагоміша — за чи проти? Якщо юридичний обов'язок спирається на подібного роду судження, прави­льність якого не можна довести, то як може він бути підста­вою для обгрунтування юридичного рішення про те, що од-

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

на зі сторін мала юридичний обов'язок? Чи відповідає таке бачення обов'язку тому, що кажуть юристи, судді та неспе­ціалісти, і чи є воно сумісним із нашими міркуваннями з приводу морального обов'язку? Чи цей аналіз допоможе нам упоратися з класичними правознавчими крутиголовка­ми, пов'язаними з природою закону?

На ці питання треба шукати відповіді, але питання самі по собі обіцяють більше, ніж дає позитивізм. У своїх поло­женнях позитивізм уникає саме цих крутиголовок, складних справ, що примушують нас розробляти теорії закону. Коли ми розглядаємо такі справи, позитивіст відсилає нас до док­трини дискреційного права, що не веде нас нікуди і не під­казує нам нічого. Його картина закону як системи правил міцно заволоділа нашою уявою — можливо, внаслідок саме своєї простоти. Якщо ми позбавимось обіймів цієї моделі правил, може, нам удасться вибудувати модель, яка більше відповідатиме складності й заплутаності наших власних практик.

Модель правил — II

У розділі 2 я доводив, що центральні твердження юридич­ної теорії, яку я назвав позитивізмом, помилкові, тож від них слід відмовитись '. Зокрема, я доводив, що невірним є зроблене у згаданій теорії припущення про те, що в будь-якій юридичній системі знайдеться певний загально­визнаний тест для визначення, які норми слід вважати зако­ном, а які — ні. Я заявив, що в складних юридичних систе­мах на зразок тих, що діють у Сполучених Штатах і Вели­кій Британії, такого фундаментального тесту не знайти, а також що у цих країнах, усупереч твердженням позитивіз­му, неможливо вказати на якусь кінцеву відмінність між юридичними та моральними нормами.

Підсумувати наведену мною аргументацію можна таким чином. Я сказав, що тезис про існування певного загально­визнаного тесту на належність до закону виглядає правдо­подібним лише тоді, коли ми маємо справу з простими юридичними правилами на кшталт тих, що містяться в за­конодавчих актах або виділені жирним шрифтом у підруч­никах. Проте і юристи, і судді при обговоренні чи вирішен­ні справ посилаються не лише на такі буквені правила, а й на іншого роду норми, що я їх назвав юридичними принци­пами, такі як, наприклад, принцип, згідно з яким жодна лю­дина не може діставати вигоду шляхом порушення чиїхось законних прав. Цей факт ставить позитивіста перед важким вибором. Він може спробувати показати, що коли судді по­силаються на подібного роду принципи, вони в дійсності не апелюють до юридичних норм, а лише реалізують своє пра­во діяти на власний розсуд. Або ж він може спробувати по­казати, що, всупереч моїм сумнівам, все-таки існує певний загальновизнаний тест, який завжди ідентифікує принципи, Що їх судді відносять до закону, і вирізняє їх із-поміж тих принципів, які судді до закону не відносять. Я доводив, що ні та, ні та стратегія не матиме успіху.

Див. стор. 39 і далі.

80 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Ряд юристів виявили люб'язність, відповівши на мої аргументи; визначним прикладом такого реагування є стат­тя, яку написав доктор Раз '. Схоже, головні аргументи, що їх висувають проти моєї теорії, ось які. (І) Стверджується, що не схоже, щоб мій тезис був чимось більшим, ніж про­сто поправкою до доктрини позитивістів. Мовляв, хто про­читає працю професора Г. JI. А. Гарта, яку я вважаю найяс­кравішим прикладом позитивістської теорії, той перекона­ється, що його теорія здатна вмістити мої висновки при невеличкій поправці². (іі) Стверджується, що я виявляю не­послідовність у своїх власних аргументах, оскільки мої до­води проти теорії дискреційного права містять посилку, що фактично деякі принципи вважаються законом, а дея­кі — ні, але якщо це так, то має існувати певний тест на на­лежність до закону, тобто саме такий, можливість існування якого я заперечую³. (ііі) Більше того, висловлені мною аргументи якраз і підказують форму цього кінцевого тесту. Я сказав, що судді принаймні частково ідентифікують прин­ципи, беручи до уваги ту роль, яку дані принципи відіграва­ли у попередніх юридичних спорах, а такий тест, названий мною тестом «інституційної структури»⁴, якраз і може ста­ти кінцевим тестом для принципів, котрий, як я стверджую, відшукати неможливо, (iv) Стверджуючи, що коли йдеться про принципи, судді не мають дискреційного права, я ігно­рую той факт, що судді іноді можуть бути змушені діяти на власний розсуд з огляду на те, що неясно, які принципи] слід вважати законом і до якої міри⁵, (у) Відмінність!

¹ Raz, "Legal Principles and the Limits of Law", "Yate Law Journal", № 81,;
crop. 823 (1972). Див. також G. Carrio, "Legal Principles and Legal Positiv­
ism" (1971); Christie, "The Model of Principles", "Duke Law Journal", 1968,;
crop. 649; Gross, "Jurisprudence", "Annual Survey of American Law", 1968/69,
crop. 575; Probert, "The Right Way", "Human Rights", crop. 163 (E. Pollack,;
вид. 1971); Sartorius, "Social Policy and Judicial Legislation", "Am. Phil. Q.'\,
№ 8, crop. 151 (1971); Tapper, "A Note on Principles", "Modern Law Review",
1971, crop. 628. Є І більш рання стаття: MacCallum, "Dworkin on Judicial.
Discretion", "J. Phil.", № 60, стор. 638 (1963). Я не намагатимусь дати відпо-1
відь на всі аргументи та питання, що містяться у цих статтях, або хоча Щ
згадати їх усі. Для дискусії я обрав ті аргументи, що зустрічаються найчас-|
тіше чи сприймаються вченими як найпереконливіші.

² Див., наприклад, Саггіо, стор. 22.

³ Sartorius, стор. 155.

⁴ Там же, стор. 156.

⁵ Raz, стор. 843 і далі; Саггіо, стор. 27; Christie, crop. 669; MacCallum, y|
згаданому місці.

3. Модель правил — II

між правилами та принципами, на якій, схоже, тримається моя аргументація, насправді є бездовідною ¹.

Можна висунути і ще одне заперечення, але на нього я не намагатимусь відповісти. Я не маю що відповісти на той аргумент, що термін «закон» можна вживати так, що тезис позитивістів стане коректним за визначенням. Іншими сло­вами, цей термін можна вживати таким чином, що мовець визнаватиме «юридичними» лише ті використовувані су­ддями та юристами норми, які фактично можна ідентифіку­вати за допомогою певного загальновизнаного тесту. Безпе­речно, термін «закон» можна вживати в такому розумінні, і, можливо, деякі юристи так і роблять. Але мене цікавила арґументацїя щодо нині загальновживаного поняття закону; наскільки я її розумію, це — поняття норм, якими визнача­ються права та обов'язки, які уряд зобов'язаний визнати і втілювати в життя (принаймні у принципі) через звичні ін­ституції судів та поліції. Я вважаю, що позитивізм, із його доктриною фундаментального й загальновизнаного тесту на належність до закону, помилково приймає частину області цього поняття за ціле.

Та перш ніж перейти до конкретних заперечень, перелі­чених вище, хочу розглянути одне дуже загальне заперечен­ня, яке я не ввів до списку, але яке, як я вважаю (з причин, що стануть зрозумілими нижче), акцентує деякі з тих, що я перелічив. Це загальне заперечення ґрунтується на тезисі, обстоюваному Гартом у «Понятті закону»², тезисі, що нале­жить до сфери не тільки юридичної філософії, а й філософії моралі. У своїй найсильнішій формі даний тезис стверджує, що ніякі правила та обов'язки не можуть Існувати інакше, ніж на підставі єдиної соціальної практики визнання таких прав та обов'язків. Якщо це справді так і якщо, як я вва­жаю, закон є питанням прав та обов'язків, а не просто дій на власний розсуд із боку посадових осіб, тоді має існувати загальновизнаний тест на належність до закону у формі єдиної соціальної практики, і мій аргумент слід вважати не­правильним.

У першому параграфі цього есе я розвину цей могутній тезис, роблячи при цьому особливе посилання на обов'язок суддів застосовувати конкретні норми як закон. Далі я спро­бую довести, що даний тезис слід відкинути. У решті пара-

Raz, стор. 834—54; Christie, стор. 656 і далі. ² Н. L. A. Hart, "The Concept of Law", стор. 79—88 (1961).

— 3215

82 Ромалд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

графів я в окремих випадках змінюватиму свої первісні аргументи, щоб показати, чому вони ґрунтуються на відмові від даного тезису.

1. СОЦІАЛЬНІ ПРАВИЛА

Почну з того, що зверну увагу на важливу відмінність між двома з кількох типів понять, які ми вживаємо, коли обго­ворюємо власну чи чужу поведінку. Іноді ми кажемо, що в цілому — враховуючи всі обставини — та чи інша людина «повинна» чи «не повинна» щось зробити. В інших випад­ках ми говоримо, що у когось є «зобов'язання» чи «обов'я­зок» або ж, навпаки, «немає права» робити щось. Це — різ­ні види суджень: одна річ, наприклад, просто сказати, що хтось повинен дати гроші на якусь конкретну благодійну справу, і зовсім інша — стверджувати, що вчинити так — то є обов'язок даної людини; одна річ — просто сказати, що хтось не повинен вживати алкоголю або курити марихуану, і зовсім ішла — стверджувати, що певна людина не має права робити це. Неважко уявити випадки, в яких ми готові зробити заяву першого виду, та аж ніяк не другого.