Титул IV. О мене вещей

(De praescriptis verbis et in factum actionibus)

1. (Папиниан). Иногда случается, что при отсутствии установленных судебных разбирательств и обычных исков и когда мы не можем найти особого наименования[883], мы в целях удобства переходим к тем искам, которые называются actiones in factum. Но чтобы не было недостатка в примерах, я приведу немногие.

§ 1. Собственнику товаров против капитана корабля, если неизвестно, сдал ли последний корабль внаем или же нанялся перевезти товары, предоставляется [цивильный][884] иск in factum, как пишет Лабеон.

§ 2. Так же, если кто-либо передает вещь для установления цены, то это не будет ни сдачей на хранение, ни ссудой, но в случае нарушения честности предъявляется [цивильный] иск in factum,

2. (Цельс) ибо, когда отсутствуют обычные и вошедшие в употребление наименования исков, следует предъявить actio praescriptis vevbis.

4. (Ульпиан). Природой вещей установлено, что больше сделок, чем слов[885].

С.479

5. (Павел). Мой естественный сын[886] находится у тебя в качестве раба, а твой сын - у меня. Мы согласились, чтобы ты отпустил моего (сына) на свободу, а я - твоего; я отпустил на свободу, а ты - нет. Спрашивается, по какому иску ты несешь передо мной ответственность? [По этому вопросу может быть рассмотрено все учение о том, что дано для определенной цели. Имеются следующие виды: или я тебе даю, чтобы ты дал мне (do ut des), или я даю, чтобы ты сделал (do ut facias), или я делаю, чтобы ты дал (facio ut des), или я делаю, чтобы ты сделал (facio ut facias); во всех этих случаях имеется вопрос: какое обязательство возникает?]

§ 1. Если я дам деньги, чтобы получить вещь, то это купля и продажа; если же я даю вещь, чтобы получить вещь, и так как установлено, что мена вещей не является куплей, то нет сомнения, что возникает цивильное обязательство и предметом соответствующего иска является не то, чтобы ты возвратил полученное, но то, чтобы ты был присужден к уплате моего интереса в получении вещи; [если же я хочу получить обратно мое, то истребуется то, что дано, так же, как происходит истребование того, что дано в силу известного основания, если основание отпало]. Но если я даю тебе кубки, чтобы ты дал мне Стиха, то Стих находится на моем риске и ты должен отвечать только за вину. [Так объяснено положение «даю, чтобы ты дал» (do ut des).]

§ 2. «Я даю, чтобы ты сделал» - если имеются действия, которые обычны при найме; например, если даны деньги, чтобы ты нарисовал картину, - будет наем, так же как в вышеприведенном случае - купля; если я даю вещь, то не будет найма, но возникает [или] цивильный иск в размере моего интереса, [или кон-дикция о возвращении (данного тебе)]. Если же действие таково, что оно не может быть предметом найма, например (я даю), чтобы ты освободил раба, то может быть предъявлена кондикция или иск praescriptis verbis вне зависимости от того, присоединено ли указание срока, в течение которого раб должен быть освобожден, и это время истекло (и раб не был освобожден), хотя раб находится в живых и мог быть освобожден, или же срок не был указан и истекло такое время, что он мог и должен был быть освобожден; это соответствует тому, что мы сказали. Но если я даю тебе раба, чтобы ты освободил твоего раба, и ты его освободил, а тот (раб), которого я дал, отсужден от тебя и если я дал раба, зная, (что раб не мой), то, как пишет Юлиан, против меня должен быть дан иск об умысле (actio de dolo); если не знал, (что раб не мой), то [цивильный] иск in factum.

§ 3. [Если заключена сделка о том, что «я сделаю, чтобы ты дал», и после того, как я сделал, ты не даешь, то нет цивильного иска и также дается иск об умысле.]

§ 4. Но если я делаю, чтобы ты сделал, то этот случай требует подробного обсуждения. Ибо если мы заключили договор, что ты предъявишь требование к моему должнику в Карфагене, а я - к твоему должнику в Риме или что ты возведешь строение на моей земле, а я - на твоей, и я возвел строение, а ты этого не сделал, то в первом случае, по-видимому, имеется некоторым образом

С.480

поручение, без которого нельзя взыскивать деньги от чужого имени Хотя с этим (с выполнением поручения) связаны издержки, однако мы выполняем взаимные обязанности и поручение может в силу договора выходить за пределы своей сущности; ибо я могу в силу поручения возложить на тебя ответственность за сохранность (вещей) и установить, что ты не должен израсходовать на взыскание больше десяти. И если мы понесем одинаковые расходы, то нет никаких сомнений. Если же один сделал[887], то и здесь видно, что имеется поручение, как будто мы возвращаем взаимно расходы, (понесенные каждым); ибо я не даю тебе поручения, касающегося твоей вещи. [Но надежнее, если бы в (указанных выше) случаях постройки домов и взыскания с должников был дан иск praescriptis verbis; этот иск подобен иску из поручения, так же как в указанных выше случаях (он подобен) иску из найма.]...

8. (Папиниан). Если раб обвиняется в краже, а господин, произведя оценку раба, выдал его для допроса под пыткой и от раба ничего не узнали, а раб не возвращен, то в силу этого можно предъявить цивильный иск, [хотя в некоторых случаях лицо, получившее раба, может его удержать. Он может удержать раба, если господин предпочел получить деньги вместо раба или раб был схвачен при совершении преступления; в последнем случае нужно, чтобы господин возвратил данную ему оценочную стоимость ]...

11. (Помпоний). Так как число исков не было полным[888], то в силу этого [главным образом] и требовались иски in factum. Но и те иски, которые установлены законом, являющимся справедливым и необходимым, претор дополняет тем, что отсутствует в законе; это он делает в отношении Акви-лиева закона, давая применительно к нему иски in factum, и этого требует Аквилиев закон[889]...

13. (Ульпиан). Если я дал тебе вещь для продажи за определенную цену с тем, что если ты продашь дороже, то возьмешь лишек себе, то установлено, что здесь нет ни иска из поручения, ни иска из товарищества; но дается actio in factum, как бы из ведения чужих дел; основанием указанного выше взгляда является то обстоятельство, что поручение должно быть безвозмездным и не признается, что товарищество заключено с тем, кто не принял тебя как товарища для совершения отчуждения, но выговорил для себя определенную цену.

§ 1. Юлиан в 11-й книге дигест пишет, что если я дам тебе собственность на мой пустопорожний участок, чтобы ты возвратил мне часть (участка) цосле того, как будет возведено строение, то это не является ни куплей, так как вместо цены я получаю часть моей вещи, ни поручением, так как указанная сделка не является безвозмездной, ни товариществом, так как в силу заключения товарищества никто не перестает быть собственником

С.481

своей вещи. Но если я дам тебе мальчика (раба) в учение, или скот для пастьбы, или мальчика (раба) для прокормления, с тем что если через определенное число лет он будет продан, то цена будет принадлежать нам сообща, то это отличается от передачи участка тем, что в данном случае лицо, бывшее ранее собственником, не перестает быть таковым, и потому может быть использован иск, вытекающий из товарищества. Если же передам мальчика (раба) тебе в собственность, то следует сказать то же, что мы сказали об участке, так как собственность перестает принадлежать прежнему собственнику. Юлиан полагает, что следует дать actio in factum, [т.е. actio praescriptis verbis]. Итак, если кто-либо не передает собственности на участок, но разрешает тебе строить, с тем чтобы или сам участок или цена его стали нашим общим имуществом, то будет товарищество. Так же, если он передал собственность на часть участка, а на другую часть не передал и разрешил строить на тех же условиях.

14. (Ульпиан). Если кто-либо для спасения своих товаров выбросил в море чужие товары, то он не отвечает ни по какому иску; но если он сделал это без причины, то он отвечает по actio in factum, [если он сделал это с умыслом, то несет ответственность по иску об умысле].

§ 1. Если кто-либо ограбил чужого раба[890] и тот погиб от холода, то относительно платья может быть предъявлен иск, вытекающий из воровства, а по поводу раба следует предъявить иск in factum, [причем применяется и уголовное наказание (виновного) ].

§ 2. Если кто-либо бросил в пучину чужой серебряный кубок с целью причинения ущерба, а не для своей выгоды, то, об этом писал Помпоний в 17-й книге «К Сабину», нет ни иска, вытекающего из воровства, ни иска, вытекающего из противоправного причинения ущерба, но следует предъявить иск in factum.

§ 3. Если плоды с твоего дерева упали на мой участок и я скормлю их выпущенному на этот участок скоту, то, как пишет Аристон, тебе не подходит (никакой) законный иск, который я мог бы предъявить[891]. Ибо нельзя предъявить ни иск по правилам XII таблиц о пастьбе скота[892], так как скот пасется не на твоем участке, ни иск об убытках, причиненных животным, ни иск об ущербе, причиненном противоправным действием. Поэтому следует предъявить иск in factum.

15. (Ульпиан). Лица, знающие, где скрываются беглые рабы, обычно указывают господам, где рабы скрываются, и это не делает указанных лиц ворами. Обычно даже получают плату за это и (за эту плату) дают указания, и то, что дается, не считается недозволенным. Поэтому тот, кто получает плату, имеет основание для получения, и не бесчестное основание, и он не опасается предъявления к нему кондикции. Если же ничего не уплачено, но заключен договор (pactio) о даче указания, т.е. о том, что ему будет уплачена

С.482

определенная сумма, если по его указанию беглый раб будет схвачен, то следует рассмотреть вопрос о том, может ли он предъявить иск. Если кто-либо скажет, что из договора[893] не возникает иска, то следует возразить, что указанное соглашение не является голым договором, но заключает в себе некую сделку; поэтому может возникнуть цивильный иск, [т.е. иск praescriptis verbis], но может быть в этом случае предъявлен и иск, вытекающий из умысла, если кто-либо может быть обвинен в умысле.

16. (Помпоний)...

§ 1. Ты разрешил мне произвести посев на твоем поле и собрать плоды. Я посеял, но ты не допустил меня взять плоды. Аристон говорит, что нет никакого иска, основанного на цивильном праве; требует размышления, может ли быть дана actio in factum. Но будет иск, вытекающий из умысла.

17. (Ульпиан). Если я предоставляю тебе бесплатно жилище, то могу ли я предъявить иск, вытекающий из ссуды? И Вивиан говорит, что могу; но более надежно предъявить иск praescriptis verbis.

§ 1. Если я дам тебе жемчуг, сделав ему оценку, чтобы ты возвратил мне или жемчуг или его цену, а затем жемчуг погиб раньше, чем был продан, то кто несет риск. И Лабеон говорит, и как писал и Помпий: если я как продавец просил тебя, то риск лежит на мне; если ты (просил) меня, то риск лежит на тебе; [если никто из нас (об этом не просил) и мы лишь вступили в соглашение, то твоя ответственность возникает лишь при наличии с твоей стороны умысла и вины. Во всяком случае на этом основании возникает actio praescriptis verbis]...

§ 3. Если я имел одного быка и сосед одного и мы условились, что на 10 дней я даю ему быка в ссуду для работы, а на следующие 10 дней он -мне, и у одного из нас (чужой) бык погиб, то к этому случаю не подходит иск из договора ссуды, так как эта ссуда не была безвозмездной, но нужно предъявить иск praescriptis verbis.

§ 4. Если ты продал мне платье и я попрошу тебя оставить платье у меня, чтобы я показал его более опытным людям, а вскоре затем платье погибнет от огня или вследствие другой непреодолимой силы, то на мне не лежит риска; но из этого видно, что на меня во всех случаях возложена забота о сохранении платья...

20. (Ульпиан). У Лабеона рассматривается такой вопрос: я дал тебе предназначенных на продажу лошадей для испытания с тем, что если в течение трех дней ты их не одобришь[894], то ты возвратишь их; ты, будучи искусным ездоком, использовал их на (публичных) бегах и одержал победу, а затем не захотел их купить. Может ли быть предъявлен к тебе иск из купли? Я думаю, что правильнее предъявить иск praescriotis verbis, ибо между нами было соглашение о безвозмездном испытании[895], а не соглашение о том, чтобы ты принял участие в состязаниях...

26. (Помпоний). Если я дам тебе кубки, чтобы ты возвратил мне эти же кубки, то имеется иск из ссуды; если (я дал тебе кубки с тем), чтобы ты возвратил

С.483

мне столько же серебра по весу, сколько было в кубках, то истребование серебра по весу осуществляется путем actio praescriptis verbis; но серебра такого же качества, какое было в кубках. Но если было условлено, что ты дашь мне или эти кубки или серебро такого же веса, то нужно сказать следующее: если выбор принадлежит тебе, то кубки немедленно становятся твоими и ты дашь мне то, что предпочтешь, - кубки или серебро; но если мне разрешено произвести выбор, то кубки не становятся твоими, прежде чем я не скажу, что не желаю их иметь...

27[896]. То, что обычно дается в начале месяца врачам и актерам, не является платой; поэтому если в отношении этой обязанности делается не то, что условлено, то дается иск не из найма, а иск in factum[897].

С.484

КНИГА ДВАДЦАТАЯ [898]