По срокам деятельности разделяют постоянные и временные органы. 6 page

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья С.Д. Могилевского "Актуальные проблемы образования органов акционерных обществ и формирования их компетенции" включена в информационный банк согласно публикации - "Налоги" (газета), 2006, NN 12, 13.

<1> Могилевский С.Д. Актуальные проблемы образования органов акционерных обществ и формирования их компетенции // Предпринимательское право. 2005. N 3.

Таким образом, решение общего собрания акционеров (участников) "компании одного лица" должно быть оформлено аналогично решению единственного участника о создании общества. Указанное решение подписывает единоличный исполнительный орган основного общества или по его доверенности любое другое лицо.

Заметим, что полномочия единоличного исполнительного органа основного общества (владельца 100% уставного капитала дочернего) могут быть ограничены по усмотрению самого этого общества путем передачи вопросов, связанных с реализацией обязательственных прав по акциям (долям участия) дочерних обществ, для предварительного согласования с советом директоров этого основного общества, в рамках его дополнительной компетенции (пп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО).

Организация деятельности совета директоров

и исполнительных органов в "компании одного лица"

В части организации деятельности других органов управления "компании одного лица" - совета директоров и исполнительных органов общества - следует отметить следующее. В хозяйственных обществах, 100% акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежит другому обществу, совет директоров может, по сути, назначаться этим обществом или не образовываться вообще.

Что касается исполнительных органов "компании одного лица", они действуют в том же порядке, что и в других хозяйственных обществах, за редкими исключениями, установленными на законодательном уровне. Так, согласно п. 2 ст. 81 Закона об АО к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа, положения закона о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяются. Аналогичное положение содержится в п. 6 ст. 45 Закона об ООО.

Если единственным акционером или участником общества является физическое лицо, то каких-либо ограничений на назначение именно этого физического лица единоличным исполнительным органом общества действующее законодательство о хозяйственных обществах и о труде не содержит. Более того, такая возможность напрямую вытекает из смысла ст. 273 Трудового кодекса РФ, в частности, определяющей, что положения гл. 43 ТК РФ, устанавливающие особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа, не распространяются на руководителя организации, являющегося единственным участником (учредителем) этой организации.

Указанное положение закона, а также неудачное разъяснение, сделанное Минздравсоцразвития России <1>, привели к ошибкам в правоприменительной практике. Минздравсоцразвития России указал якобы на невозможность заключения трудового договора директором с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Управленческая деятельность в этом случае, по мнению указанного ведомства, должна осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Приведенная позиция является, на наш взгляд, результатом непонимания сущности "компании одного лица" и разделения статуса участников корпоративных и трудовых отношений. На самом деле договор в этом случае заключается не с самим собой, а между обществом, являющимся работодателем, в лице единственного участника - физического лица и этим физическим лицом, имеющим уже иной правовой статус - руководителя организации.

--------------------------------

<1> См.: письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. N 22-2-3199.

В результате указанных обстоятельств руководителям "компаний одного лица" якобы из-за отсутствия трудовых отношений стали отказывать в выплате социальных пособий и предоставлении иных гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Высшие судебные инстанции заняли позицию, что ограничения, предусмотренные ст. 273 ТК РФ, не означают, что на руководителя организации, являющегося единственным участником (учредителем) этой организации, вообще не распространяется законодательство о труде <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. N ВАС-6362/09 // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, единственный акционер (участник) - физическое лицо одновременно может быть и единоличным исполнительным органом хозяйственного общества. Решение единственного акционера (участника) о назначении единоличного исполнительного органа будет основанием для возникновения трудовых отношений.

Хотелось бы отметить, что наличие научных дискуссий и сложностей в правоприменительной практике по вопросу управления "компанией одного лица" неизбежно не только вследствие отсутствия четкого законодательного регулирования, но и в связи с объективными обстоятельствами, поскольку в данном случае мы действительно имеем дело с "юридическим мутантом".

§ 7. Особенности корпоративного управления

в интегрированных группах компаний (холдингах)

Управление в холдинге как разновидность

корпоративного управления

Интегрированные группы компаний (холдинги), которые были квалифицированы нами как корпоративные объединения, построенные на началах экономического контроля <1>, имеют существенные особенности в организации управления.

--------------------------------

<1> См. об этом: § 4 гл. III курса.

Управление в холдинге как объединении хозяйственных обществ является разновидностью корпоративного управления. Если конструкция юридического лица предназначена для управления имуществом в сфере оборота и для управления внутри юридического лица, то конструкция холдинга будет включать в себя еще и третий элемент - управляющее воздействие внутри самого предпринимательского объединения, осуществляемое центром холдинговой структуры - основным обществом в отношении экономически подчиненных участников объединения.

Безусловно, в холдингах имеется более сложная система управления, чем в автономном юридическом лице.

Здесь важно подчеркнуть, что в холдингах как в объединении юридических лиц, совместно реализующих общие цели, объектом корпоративного управления являются не только отдельные структуры корпоративного объединения, но также отношения по поводу эффективной организации и координации всех его участников, контактирующих как между собой, так и с внешней средой.

На какой основе строятся отношения между основным и дочерними обществами? Исходя из сущности холдингового объединения это отношения экономического подчинения, характеризующиеся имущественной и организационной зависимостью объекта управления (дочернего общества) от субъекта управления (основного общества).

Холдинги следует рассматривать как сложные самоорганизующиеся иерархические системы. Дочерние общества являются объектом управления для основного, но если они, в свою очередь, имеют дочерние общества, образуя субхолдинг или промежуточный холдинг, то, соответственно, превращаются в субъект управления для системы более низкого порядка. Следует констатировать, что корпоративное управление в холдинге осуществляется по вертикальному типу, когда один из участников отношений выступает в роли управляющего (субъекта управления), другой - в роли управляемого (объекта управления).

Особенности правовых механизмов управления в холдинге

Холдинг - объединение нескольких организаций, хотя и представляющих собой экономическое единство по своему внутреннему содержанию, но сохраняющих статус юридических лиц. Нельзя управлять дочерними обществами путем принятия единых документов, непосредственно распространяющихся на всех юридических лиц - участников холдинга, поскольку никакой документ не может перешагнуть границы юридического лица. Основополагающей нормой законодательства является положение о том, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы управления (п. 1 ст. 53 ГК РФ), а не органы управления другого юридического лица, даже если это органы основного общества. Только в предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников (п. 2 ст. 53 ГК РФ). К числу таких особых случаев относится реализация полномочий общего собрания акционеров (участников) в "компании одного лица", т.е. в хозяйственном обществе, 100% уставного капитала которого принадлежит основному обществу. Еще одним исключением из общего правила, установленного п. 1 ст. 53 ГК РФ, является ситуация, связанная с передачей полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества управляющей организации. В этом случае от имени управляемого общества также будет действовать орган управления другого юридического лица - единоличный исполнительный орган (директор) коммерческой организации, выполняющей функции единоличного исполнительного органа управляемого общества. Два этих случая <1> являются особыми, не колеблющими общего правила, согласно которому юридические лица, включая дочерние хозяйственные общества, действуют через свои органы управления.

--------------------------------

<1> Оба эти исключения были рассмотрены выше в этой главе.

Таким образом, любые решения органов управления основного общества - приказ генерального директора, решение совета директоров или общего собрания акционеров непосредственно не могут применяться в дочернем обществе, пока они в надлежащем порядке не оформлены как решения компетентных органов управления этого дочернего общества.

Рассматривая особенности управления в холдинге, следует заметить, что действующее корпоративное законодательство не содержит каких-либо специальных норм применительно к управлению дочерними обществами. Хотя такие особенности, безусловно, имеются и используются на практике.

Классическим правовым механизмом управления в холдинге, построенным на владении контрольным пакетом акций (долями участия в уставном капитале), является формирование состава и принятие решений путем участия в органах управления дочерних обществ.

Так, с целью реализации своей воли акционер (участник) может выдать своему представителю доверенность для голосования на общем собрании с указанием способа голосования.

Пользуясь своими правами, мажоритарные акционеры (преобладающие участники) выдвигают в состав органов управления и контроля дочерних обществ доверенных лиц (в смысле лиц, которым доверяют), как правило, связанных имущественными или иными личными интересами с основным обществом. В последующем эти лица, не будучи представителями в правовом смысле, становятся проводниками воли выдвинувшего их акционера (участника) при принятии решений органами управления дочерних обществ.

Такой способ управления в холдинге отдельные специалисты называют опосредованным и считают его малоэффективным, поскольку он связан с личным отношением конкретных физических лиц к тому или иному решению, а также не предполагает наличия оперативного механизма привлечения к ответственности и замены лиц, выполняющих функции органов дочерних предприятий <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гололобов Д.В., Бахмина С.П. Три этапа развития холдинговых компаний в нефтяной отрасли // СПС "КонсультантПлюс".

Для минимизации отрицательных сторон этого действительно опосредованного способа управления на практике используется выдача членам совета директоров так называемых директив (поручений) на голосование.

О директивах на голосование, выдаваемых основным обществом

членам совета директоров дочернего общества

Для выяснения вопроса законности выдачи директив на голосование прежде всего следует определить статус членов совета директоров. В соответствии с действующим законодательством члены совета директоров дочернего общества не являются представителями основного с точки зрения гражданского представительства (п. 1 ст. 182 ГК РФ), поскольку членами совета директоров согласно п. 2 ст. 66 Закона об АО могут быть непосредственно физические лица, избранные в состав совета директоров, а не выдвинувший их акционер (участник). Правовая связь между акционером и выдвинутым им лицом в состав совета директоров отсутствует <1>; член совета директоров состоит в корпоративных отношениях именно с хозяйственным обществом. Исходя из этих обстоятельств должны решаться различные вопросы, например о возможности привлечения члена совета директоров к ответственности в соответствии со ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО за убытки, причиненные им обществу. Возникает вопрос: была ли в действиях такого члена совета директоров вина, если он действовал исходя из указаний основного общества? В соответствии с действующим законодательством и исходя из фидуциарных обязанностей члена совета директоров по отношению к обществу следует признать, что да <2>. Так, ст. 71 Закона об АО определяет, что член совета директоров при исполнении своих обязанностей должен действовать добросовестно и разумно в интересах акционерного общества, а Кодекс корпоративного поведения уточняет, что "члены совета директоров должны действовать в интересах общества независимо от того, кем была предложена их кандидатура и кто из акционеров голосовал за их избрание".

--------------------------------

<1> Интересно заметить, что отрицание правового характера связи между акционером и лицом, выдвинутым им в совет директоров, характерно только для гражданского законодательства. Как верно замечает А. Габов, антимонопольное законодательство признает такую косвенную связь через членство в органах управления общества, вводя понятие "группа лиц". См.: Габов А. Интересы участников корпоративных отношений // Журнал для акционеров. 2004. N 5. С. 19.

<2> Именно поэтому в практике российских холдингов все чаще встречаются случаи имущественного страхования рисков ответственности членов органов управления хозяйственных обществ.

Следовательно, при рассмотрении соответствующих вопросов на совете директоров дочернего общества члены совета не имеют обязанности в силу требований Закона голосовать в соответствии с выработанной основным обществом позицией. Однако, учитывая наличие между такими членами совета и выдвинувшим их основным обществом, как правило, иных оснований формальной (являются должностными лицами, состоят в органах управления основного общества и проч.) и (или) неформальной зависимости, вероятность программируемого поведения таких членов совета достаточно высока.

В рассматриваемом вопросе проявляется характерное для холдингов несоответствие правовой формы и экономического содержания, существующих реалий и урегулированности этих отношений в законодательстве. Так, во многих крупных холдингах - ОАО "Газпром", ОАО "РЖД", ОАО АФК "Система", ОАО "Связьинвест" и других менее крупных и менее известных группах компаний по аналогии с законодательством, регулирующим управление в акционерных обществах с государственной долей участия <1>, практикуется выдача членам совета директоров дочернего общества, номинированным в состав совета от основного общества, директив на голосование. Формализация деятельности таких членов совета директоров, представляющих основное общество в органах управления дочернего общества, осуществляется в уставах и во внутренних документах основного и дочернего обществ, например в Положении об организации корпоративного управления дочерними обществами <2>.

--------------------------------

<1> Согласно Положению об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции") позиция акционера - Российской Федерации по вопросам повестки дня общего собрания акционеров выражается в письменных директивах, выдаваемых Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом представителю для голосования на общем собрании акционеров. Представитель действует на основании письменных директив и доверенности агентства (п. 2). Представители интересов Российской Федерации в совете директоров по вопросам, перечисленным в п. 17 указанного Положения, а также по вопросам, значимость которых определяется агентством самостоятельно, голосуют также на основании письменных директив агентства.

<2> См.: Семенов А.С. О представителе акционера в совете директоров акционерного общества // Акционерное общество. Вопросы корпоративного управления. 2004. N 5 (12). С. 61 - 62.

Представляется, что без внесения в корпоративное законодательство изменений в части установления особенностей управления в вертикально-интегрированных структурах, в том числе путем выдачи директив на голосование основным обществом избранным по его представлению членам совета директоров дочерних обществ, отсутствует реальный механизм правового обеспечения рассматриваемого способа управления в группе компаний.

Действительно, если в ситуации существующего законодательного регулирования попытаться ответить на два вопроса: (1) кто должен нести ответственность за убытки, причиненные дочернему обществу исполнением членом совета директоров директивы на голосование, и (2) какие последствия могут наступить для "непослушного" представителя, который проголосовал вопреки выданной директиве, то мы получим неутешительные ответы с точки зрения защиты прав и интересов как члена совета директоров, так и самого мажоритарного акционера, выдавшего директиву.

Ответ на первый вопрос был уже дан выше: в соответствии со ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО член совета директоров должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно под риском привлечения к имущественной ответственности. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" указал, что директор <1> не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

--------------------------------

<1> Под директором в данном Постановлении понимают не только лицо, исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа, но и члена совета директоров и правления общества.

Ответ на второй вопрос - относительно "непослушного" представителя может быть дан в двух плоскостях. С точки зрения корпоративных правоотношений для члена совета директоров дочернего общества, не исполнившего директиву на голосование, выданную основным, не может наступить существенных неблагоприятных правовых последствий: основное общество может только потребовать досрочного прекращения полномочий всего состава совета директоров и в следующий раз не выдвигать этого кандидата.

Следует указать на необходимость урегулирования на уровне действующего законодательства выдачи директив на голосование для частных (негосударственных) холдингов, поскольку внутренними документами нельзя регулировать отношения, относящиеся к компетенции законодателя.

Специалистами предлагаются следующие подходы к решению этого вопроса. Первый заключается в возможности предусмотреть членство в совете директоров для юридических лиц, тогда в составе совета будет реальное гражданско-правовое представительство, подобно тому как это осуществляется на общем собрании акционеров (участников). В этом случае доверенность на голосование может содержать указание на варианты голосования, она может быть в любой момент отозвана и, соответственно, представитель заменен, т.е. все проблемы обеспечения реального воздействия на принятие решений советом директоров будут решены. Однако думается, что в этом случае изменится само предназначение совета директоров как органа управления, состоящего из физических лиц, т.е. из личностей, которые хотя и представлены отдельными акционерами, но избраны общим собранием и призваны с учетом своих профессиональных знаний, навыков, практического опыта в интересах в целом акционерного общества формировать стратегию развития бизнеса, осуществлять мониторинг прав акционеров при принятии решений и проч. Второй подход заключается в узаконивании права акционера давать избранным членам совета директоров директивы на голосование и регламентации обязанности акционера, выдавшего директиву, нести ответственность за последствия, наступившие в связи с ее исполнением.

Представляется, что последний вариант наиболее отвечает сущности корпоративного устройства и целям правового регулирования, обеспечивая интересы мажоритарного собственника, он предусматривает компенсаторные механизмы защиты миноритарных акционеров (участников). Такой подход может быть реализован путем внесения изменений в законодательство в части установления солидарной ответственности члена совета директоров, исполнившего директиву на голосование, и лица, выдавшего соответствующую директиву.

Здесь представляется важным заметить, что в проекте Гражданского кодекса РФ предусмотрено положение, что лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать указания членам его органов управления, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине (п. 3 ст. 53.1 проекта ГК РФ).

Говоря об особенностях корпоративного управления в холдингах с использованием директивного способа управления, следует признать, что сущность совета директоров, членам которого выдаются директивы на голосование, существенным образом отличается от стратегического органа управления с персональным профессиональным участием независимых директоров. Очевидно, что при привлечении инвестиций в дочерние общества для завоевания доверия инвесторов мажоритарным участникам придется менять подходы к управлению, в том числе привлекать независимых директоров для участия в советах директоров дочерних обществ.

В российских холдингах используются и другие правовые и организационные механизмы управления дочерними обществами <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробно: Шиткина И.С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. М., 2008.

§ 8. Система контроля

за финансово-хозяйственной деятельностью общества

В современных крупных корпорациях действует целая система контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества, целью которой является обеспечение прав акционеров (участников) и потенциальных инвесторов общества. Эта система может включать наряду с традиционными механизмами контроля в форме деятельности ревизионной комиссии и привлечения внешнего аудита также функционирование комитета по аудиту совета директоров и создание контрольно-ревизионной службы в качестве отдельного структурного подразделения общества.

Внутренний контроль в хозяйственном обществе

Под внутренним контролем общества Кодекс корпоративного поведения понимает контроль за осуществлением финансово-хозяйственной деятельности общества (в том числе за исполнением его финансово-хозяйственного плана) структурными подразделениями и органами общества. Процедуры внутреннего контроля включают процедуры осуществления операций в рамках финансово-хозяйственного плана, а также процедуры по выявлению и совершению нестандартных операций. Процедуры внутреннего контроля включают также управление рисками (абз. 3 пп. 1.1.1 гл. 8).

Ревизионная комиссия

Ведущая роль в осуществлении внутреннего контроля принадлежит ревизионной комиссии (ревизору, далее - ревизионная комиссия). В акционерном обществе ревизионная комиссия является обязательным органом контроля. В обществе с ограниченной ответственностью ревизионная комиссия образуется, если это предусмотрено уставом общества. В обществах, имеющих более 15 участников, образование ревизионной комиссии (избрание ревизора) является обязательным.

Для ООО законодательно установлена еще одна особенность: функции ревизионной комиссии общества, если это предусмотрено уставом, может осуществлять утвержденный общим собранием участников общества аудитор, не связанный имущественными интересами с обществом, членами его органов управления и участниками (п. 6 ст. 32 Закона об ООО).

Избрание ревизионной комиссии

Избрание членов ревизионной комиссии осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством для формирования других органов общества, и регулируется соответственно ст. 53 Закона об АО и ст. 36 Закона об ООО. Избрание членов ревизионной комиссии и досрочное прекращение их полномочий относится к компетенции общего собрания (пп. 9 п. 1 ст. 48 Закона об АО, п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Такое решение принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании (п. 2 ст. 49 Закона об АО), а в обществе с ограниченной ответственностью - большинством голосов от общего числа участников общества, если уставом не предусмотрена необходимость большего числа голосов (п. 8 ст. 37 Закона об ООО). При этом акции, принадлежащие членам совета директоров общества или лицам, занимающим должности в органах управления акционерного общества, не могут участвовать в голосовании при избрании членов ревизионной комиссии (абз. 2 п. 6 ст. 85 Закона об АО). Указанное законодательное положение предусмотрено для предотвращения возможного конфликта интересов.

Компетенция ревизионной комиссии

Компетенция ревизионной комиссии определяется уставом общества (в отношении АО - по вопросам, не предусмотренным акционерным Законом). Порядок деятельности комиссии регулируется в АО внутренним документом, в ООО - уставом и внутренним документом общества (п. 2 ст. 85 Закона об АО, п. 4 ст. 47 Закона об ООО).

Основания осуществления проверки

В соответствии с Законом об АО проверка (ревизия) финансово-хозяйственной деятельности общества осуществляется по итогам деятельности общества за год, а также в любое время по инициативе самой ревизионной комиссии, решению общего собрания акционеров, совета директоров или по требованию акционера (акционеров) общества, владеющего в совокупности не менее чем 10% голосующих акций общества (п. 3 ст. 85 Закона об АО). Согласно Закону об ООО ревизионная комиссия общества в обязательном порядке проводит проверку годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества до их утверждения общим собранием участников общества. Общее собрание участников общества не вправе утверждать годовые отчеты и бухгалтерские балансы общества при отсутствии заключений ревизионной комиссии (п. 3 ст. 47 Закона об ООО).

Предмет проверки

Следует отметить, что предмет проверки финансово-хозяйственной деятельности общества значительно шире сложившегося неправильного понимания ревизии только как проверки соответствия требованиям законодательства бухгалтерского учета и отчетности. К сфере контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества можно в том числе отнести:

- исполнение бюджета общества;

- реализацию инвестиционной программы общества;

- использование средств прибыли общества;

- соблюдение требований кредитной политики, принятой в обществе;

- исполнение смет общехозяйственных расходов;

- соблюдение кассовой дисциплины;

- формирование закупочных цен на сырье, материалы и сбытовых цен на продукцию (работы, услуги);

- соблюдение норм расхода сырья;

- использование основных производственных средств и соблюдение графиков проведения планово-предупредительных ремонтов;

- организацию договорно-правовой и претензионно-исковой работы.

Комитет по аудиту совета директоров

Для обеспечения внутренней проверки финансово-хозяйственной деятельности общества в составе совета директоров может создаваться комитет по аудиту. Как и другие комитеты совета директоров, комитет по аудиту не является самостоятельным органом общества. Он осуществляет вспомогательные функции по подготовке информации, проектов, заключений и иных материалов и выносит их на рассмотрение совета директоров.

Рекомендации по созданию комитета по аудиту, его компетенции, составу и порядку осуществления деятельности содержит Кодекс корпоративного поведения. Одно из значимых направлений деятельности комитета по аудиту - выявление и своевременное предотвращение рисков в различных направлениях деятельности компании.

Контрольно-ревизионная служба общества

Date: 2015-10-19; view: 337; Нарушение авторских прав