Обеспечение исполнения обязательств застройщика

Исполнение обязательств застройщика по строительству многоквартирного дома или иного объекта недвижимости и передаче участникам долевого строительства соответствующих объектов долевого строительства, а также исполнение им иных обязанностей (по возврату денежных средств, внесенных участниками долевого строительства, уплате процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки, а также по возмещению причиненных убытков) обеспечено залоговым правом участников долевого строительства в отношении земельного участка (права его аренды), а также строящегося на этом земельном участке многоквартирного дома или иного объекта недвижимости с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве (ч. 1 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве). В соответствии с ч. 9 ст. 13 Закона на эти залоговые отношения также распространяется действие общих правил ГК о залоге и норм Закона об ипотеке.

Если застройщик в силу невозможности завершения строительных работ принимает меры к государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства, с момента его государственной регистрации указанный объект незавершенного строительства также считается находящимся в залоге у участников долевого строительства. При возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога государственная регистрация права собственности на объект незавершенного строительства становится для застройщика обязательной. При его уклонении от совершения действий, необходимых для государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства, его государственная регистрация осуществляется на основании решения суда об обращении взыскания на предмет залога, принятого по иску участника долевого строительства (ч. 2 и 5 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве).

При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые или нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, строительство которого осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, с момента такой регистрации соответствующие жилые и нежилые помещения также считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства (ч. 3 ст. 13 Закона).

Во избежание конкуренции залоговых прав, принадлежащих участникам долевого строительства, и залоговых прав других кредиторов застройщика по иным обязательствам, исполнение которых также обеспечено залогом земельного участка, объекта незавершенного строительства или жилых (нежилых) помещений, Закон об участии в долевом строительстве в ч. 6 и 7 ст. 13 и в ч. 2 и 3 ст. 15 предусматривает определенные ограничения прав залогодержателей, не являющихся участниками долевого строительства.

В качестве такого залогодержателя может выступать только банк, предоставивший застройщику целевой кредит на строительство соответствующего многоквартирного дома или иного объекта недвижимости. Если договор залога заключен между банком и застройщиком до оформления договорных отношений с первым участником долевого строительства, при обращении взыскания на предмет залога, когда вырученной суммы недостаточно для погашения всех обеспеченных залогом требований, соответствующие денежные средства распределяются между банком-залогодержателем и участниками долевого строительства пропорционально размеру их требований к застройщику.

После того как застройщиком заключен первый договор с участником долевого строительства, земельный участок (право его аренды), а также строящийся многоквартирный дом или иной объект недвижимости могут передаваться застройщиком в залог банку в целях обеспечения возврата целевого кредита, предоставленного для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в порядке последующего залога. В этом случае требования банка-залогодержателя при обращении взыскания на предмет залога подлежат удовлетворению лишь после погашения требований всех участников долевого строительства, включая и тех, которые не заявили свои требования застройщику до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Требования таких участников долевого строительства погашаются путем зачисления причитающихся им денежных средств в депозит нотариуса.

Более того, в соответствии с ч. 3 ст. 14 и ч. 4 ст. 15 Закона об участии в долевом строительстве банки-залогодержатели несут солидарную с застройщиком ответственность по тем требованиям участников долевого строительства, которые не были удовлетворены за счет денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества. Речь идет о тех случаях, когда требования банков-залогодержателей были удовлетворены путем обращения взыскания на предмет залога до того момента, когда у участников долевого строительства появилось аналогичное право требовать обращения взыскания на заложенное имущество.

Дело в том, что по требованию участника долевого строительства взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через 6 месяцев после наступления предусмотренного договором участия в долевом строительстве срока передачи застройщиком объекта долевого строительства либо прекращения (приостановления) строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан застройщиком контрагенту по договору (ч. 1 ст. 14 Закона об участии в долевом строительстве).

7. Ответственность сторон и иные последствия нарушения
договора участия в долевом строительстве

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, влечет для стороны, допустившей нарушение договора, обязанность возместить контрагенту причиненные убытки (ст. 15, 393 ГК).

Вместе с тем за отдельные нарушения договора установлена ответственность в форме законной неустойки. Так, за нарушение установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере 1/150 ставки рефинансирования Центрального банка, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки (ч. 6 ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве). Со своей стороны, за нарушение предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает ему неустойку (пени) в размере 1/75 ставки рефинансирования, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки (ч. 2 ст. 6 Закона об участии в долевом строительстве).

Само по себе введение законных неустоек за нарушение договора - не лучший способ правового регулирования частноправовых отношений. Но если установление законной неустойки для застройщика можно объяснить необходимостью защиты прав участников долевого строительства, особенно граждан, то введение ее в отношении участника долевого строительства (того же гражданина), являющегося слабой стороной договора, противостоящей профессиональному контрагенту, вряд ли объяснимо. Аналогичные сомнения вызывает придание законным неустойкам, в том числе подлежащим взысканию с участника долевого строительства, штрафного характера (ст. 10 Закона об участии в долевом строительстве).

При этом такой характер имеют не только законные неустойки, но и те неустойки (штрафы, пени), которые могут быть предусмотрены сторонами в заключаемом договоре об участии в долевом строительстве, который разрабатывается застройщиком. Последний, включив в договор рядовое условие о дополнительных неустойках, подлежащих взысканию за те или иные нарушения с участников долевого строительства, может поставить их в кабальную зависимость. Поэтому такое регулирование ответственности участников долевого строительства следует признать противоречащим целям принятия Закона об участии в долевом строительстве.

Предусмотренная законом обязанность застройщика в случаях досрочного прекращения договора и возврата денежных средств участнику долевого строительства уплатить ему также проценты со дня внесения денежных средств застройщику и до дня их возврата участнику долевого строительства (например, ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 9) не должна рассматриваться в качестве применения к застройщику меры ответственности (ст. 395 ГК). Речь здесь идет о плате за пользование коммерческим кредитом, по сути предоставленным застройщику участником долевого строительства (ст. 823 ГК).

Законом предусмотрены и иные последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, которые также не могут быть квалифицированы в качестве мер ответственности. Если, например, объект долевого строительства построен застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению его качества, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не предусмотрено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства его участник вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты предусмотренных процентов (ч. 2 ст. 7 Закона).

При нарушения застройщиком требований Закона, предъявляемых к проектной декларации, участник долевого строительства вправе обратиться в суд (арбитражный суд) с иском о признании заключенной им сделки недействительной как совершенной под влиянием заблуждения. И в этом случае (уже в качестве последствий недействительности договора) застройщик обязан возвратить денежные средства, внесенные участником долевого строительства, и уплатить последнему соответствующие проценты (ч. 7 ст. 19 Закона об участии в долевом строительстве).

8. Изменение и расторжение договора
участия в долевом строительстве

Договор участия в долевом строительстве может быть изменен или расторгнут по общим основаниям одним из способов, предусмотренных ст. 450 ГК. Вместе с тем установлены и специальные правила об основаниях изменения или расторжения данного договора по инициативе застройщика, а также о случаях, когда участник долевого строительства наделяется правом на односторонний отказ от исполнения договора участия в долевом строительстве.

Так, в случае, если строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок, застройщик не позднее чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора (ч. 3 ст. 6 Закона). Изменение условия договора о сроке передачи застройщиком объекта долевого строительства осуществляется в общем порядке, предусмотренном в ГК.

Основанием для расторжения договора в судебном порядке по требованию застройщика может служить просрочка со стороны участника долевого строительства внесения единовременного платежа более чем на три месяца, либо нарушение срока внесения очередных платежей более чем три раза в течение года или отдельного платежа на срок, превышающий три месяца (ч. 4 и 5 ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве).

Участник долевого строительства наделяется правом одностороннего отказа от исполнения договора в следующих случаях:

1) неисполнение застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в срок, предусмотренный договором;

2) прекращение или приостановление строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;

3) существенное изменение проектно-технической документации строящегося многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе существенное изменение размера объекта долевого строительства;

4) изменение назначения общего имущества или нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома или иного объекта недвижимости;

5) неисполнение застройщиком обязанностей, связанных с выявленными нарушениями требований, предъявляемых к качеству объекта долевого строительства;

6) существенное нарушение требований к качеству объекта долевого строительства;

7) иные случаи, предусмотренные договором участия в долевом строительстве (ч. 1 ст. 9 Закона об участии в долевом строительстве).

При отказе участника долевого строительства от исполнения договора застройщик обязан возвратить ему уплаченные в счет цены договора денежные средства, а также уплатить проценты за пользование ими в размере 1/150 ставки рефинансирования Центрального банка, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств. Проценты начисляются за каждый день со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или их части в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства (п. 2 ст. 9 Закона).

Дополнительная литература

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002;

Богачева Т.В. Договор строительного подряда // Закон. 2004. N 8;

Коваленко Н.И. Законодательство о капитальном строительстве при переходе к рынку // Гражданское законодательство России при переходе к рынку. М., 1995;

Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М., 2004.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Этот один из древнейших гражданско-правовых договоров связан с передачей займодавцем денег или вещей в собственность заемщика, что ранее служило традиционным основанием для его включения в первую из перечисленных групп обязательств. Однако в современном обороте он обычно рассматривается прежде всего как правовая форма оказания финансовых услуг, тем более что именно на его основе появился и развился кредитный договор (подробнее об этом см. § 1 гл. 60 т. IV настоящего учебника).

*(2) По традиции вслед за названными обязательствами рассматриваются отношения, возникающие в связи с проведением игр и пари (относящихся к категории алеаторных (рисковых) сделок), которые обычно не защищаются законом (ст. 1062-1063 ГК) и порождают лишь натуральные (неисковые) обязательства (см. о них далее).

*(3) В нем отсутствует лишь большинство договорных обязательств по использованию исключительных прав и ноу-хау, поскольку ГК пока не включает нормы об "интеллектуальной собственности", хотя их гражданско-правовая природа не вызывает сомнения.

*(4) Подробнее о гражданском правоотношении см. гл. 5 т. I настоящего учебника.

*(5) К семейно-правовым отношениям, в том числе к алиментным или складывающимся на основе брачного договора, нормы обязательственного права могут применяться субсидиарно, если это не противоречит существу семейно-правового регулирования [ст. 4 Семейного кодекса (СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16 (с послед. изм.) (далее - СК)]. Что касается отношений, складывающихся на основе трудового договора, то их квалификация зависит от признания или отрицания частноправовой природы трудового права (подробнее об этом см. § 1 гл. 2 т. I настоящего учебника).

*(6) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824 (с послед. изм.) (далее - НК).

*(7) Что касается искусственного конструирования так называемых хозяйственных (т.е. "частно-публичных") обязательств (см., например: Танчук И.А., Ефимочкин В.П., Абова Т.Е. Хозяйственные обязательства. М., 1970), то оно имеет те же пороки, что и составляющая их базу "хозяйственно-правовая концепция" в целом (подробнее об этом см. § 2 гл. 1 т. I настоящего учебника).

*(8) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. II (Серия "Классика российской цивилистики"). М., 2005. С. 12. Интересные соображения в пользу признания обязательств с сугубо неимущественным содержанием высказывались И.А. Покровским (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (Серия "Классика российской цивилистики"). М., 1998. С. 134-143). В дальнейшем они были также поддержаны И.Б. Новицким и Л.А. Лунцем (см.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 57-59), а в современной литературе - А.И. Масляевым (Гражданское право. Учебник. Ч. 1. / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. С. 531-532), но пока не стали общепризнанными и не получили законодательного закрепления.

*(9) В литературе выдвигалась идея об особом, самостоятельном характере организационных гражданско-правовых отношений, в том числе существующих "в форме соответствующих организационных обязательств" (см.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Сов. государство и право. 1966. N 10. С. 50-57). Однако эта идея, во многом основанная на особенностях прежнего правопорядка, оформлявшего планово-регулируемую экономику, была подвергнута убедительной критике (подробнее об этом см.: Советское гражданское право. Ч. I. 2-е изд. / Под ред. В.Т. Смирнова, Ю.К. Толстого, А.К. Юрченко. Л., 1982. С. 11, 321 (авторы соответствующих глав - Ю.К. Толстой, В.Ф. Яковлева) и не получила значительного распространения.

*(10) Именно поэтому является не вполне точной формулировка абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК: участники хозяйственных обществ и товариществ, а также члены кооперативов имеют в отношении этих юридических лиц права не только обязательственные (на получение дивидендов и ликвидационной квоты), но и корпоративные (на участие в управлении их делами и на получение информации об их деятельности). Подробнее о различиях между отдельными видами гражданских правоотношений см. § 4 гл. 5 т. I настоящего учебника.

*(11) Небесспорными поэтому представляются встречающиеся иногда утверждения о производности экономических отношений оборота (обмена) от отношений собственности (присвоения), ибо отношения "товарной" собственности появляются как следствие формирования отношений товарообмена (см. об этом § 2 гл. 18 т. II настоящего учебника).

*(12) Такое мнение высказано, например, Н.Д. Егоровым (см.: Гражданское право. Учебник. Изд. 6-е / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. I. М., 2002. С. 573), основывающимся на мнении О.С. Иоффе о том, что "в реальной жизни не существует обязательств, обращенных лишь к пассивному поведению должника" (Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 6-8). В действительности данная позиция основывалась на особенностях весьма обедненного ранее отечественного гражданского оборота. Между тем еще в дореволюционной цивилистике приводились случаи "обязательств с отрицательным содержанием" (например, договор о воздержании от конкуренции, см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 9-10), которые известны развитым правопорядкам (см., например: § 241 Германского гражданского уложения).

*(13) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 66.

*(14) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2 (Серия "Классика российской цивилистики"). М., 1997. С. 106. Подробнее об истории развития обязательств см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 236-244.

*(15) СЗ РФ. 2005. N 1 (часть I). Ст. 14 (далее - ЖК).

*(16) Как известно, в некоторых правопорядках на этой основе в рамках частного права обособляется особое торговое, или коммерческое, право, которое традиционно отсутствует в отечественной правовой системе (подробнее об этом см. § 2 гл. 1 т. I настоящего учебника).

*(17) При этом договорному требованию как основанному на специальном, а не общем правомочии отдается предпочтение (lex specialis derogat lex generalis) (подробнее о "конкуренции исков" см. также § 1 гл. 16 и § 1 гл. 24 т. I настоящего учебника).

*(18) См.: п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" // Вестник ВАС РФ. 1999. N 7.

Смешанные обязательства иногда становятся основой для постепенного формирования единых (сложных) обязательств. Так, обязательство по перевозке груза в дореволюционном русском праве рассматривалось как совокупность обязательств подряда, найма, хранения, поручения и личного найма, т.е. как смешанное (см., например: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Товар. Торговые сделки (Серия "Классика российской цивилистики"). Том II. М., 2003. С. 213-214). В современном же праве единая природа этого обязательства не вызывает сомнений.

*(19) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (с послед. изм.).

*(20) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 122.

*(21) См.: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве (Серия "Классика российской цивилистики"). М., 1999.

*(22) См., например: Синайский В.И. Русское гражданское право (Серия "Классика российской цивилистики"). М., 2002. С. 307-308. Подробнее об этом см. также: Узойкин Д.А. Валютные сделки, лишенные исковой силы // Законодательство. 2001. N 8. С. 53-61.

*(23) См., например: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права (Серия "Русское юридическое наследие"). М., 2003. С. 323-324. Хотя ст. 411 ГК по сути исключает зачет "задавненных" требований, в целом все эти давно известные возможности заставляют усомниться, в частности, в обоснованности мнения о том, что действующий закон оставляет без всякой защиты заключаемые банками "расчетные форвардные контракты" (см., например: Иванова Е.В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М., 2005) и другие виды "непоименованных" в нем биржевых и внебиржевых "сделок на разность", лишая их исковой защиты в качестве разновидности сделок пари (подробнее о сделках игр и пари см. § 4 гл. 65 т. IV настоящего учебника).

*(24) См., например: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства (Серия "Классика российской цивилистики"). М., 2003. С. 31-32.

*(25) Так, по одному из уголовных дел за хищение государственного имущества были осуждены три лица. Одно из них, уплатившее наибольшую сумму в возмещение ущерба, обратилось в суд с заявлением о прекращении взыскания с него, ссылаясь на то, что другой соучастник возместил гораздо меньшую сумму, а третий вообще отказался от возмещения. В удовлетворении требования было обоснованно отказано, ибо все соучастники остаются обязанными до полного возмещения ущерба, который мог быть полностью взыскан и с одного заявителя (см.: БВС РСФСР. 1981. N 11. С. 6). Но и в таком случае последний смог бы потребовать с других соучастников по 1/3 суммы долга, а при отказе одного из них - взыскать с другого еще лишь 1/6 общей суммы.

*(26) Подробнее о солидарной и долевой ответственности см. § 1 гл. 16 т. I настоящего учебника.

*(27) Подробнее о субсидиарной ответственности и ее разновидностях см. § 1 гл. 16 т. I настоящего учебника.

*(28) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Изд. 2-е. М., 1999. С. 576.

*(29) О понятии третьего лица в гражданском праве см. подробнее: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 361-362.

*(30) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 215.

*(31) Традиционно принято считать, что лишь с этого момента третье лицо приобретает право требования к должнику (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 84). Об иных взглядах по этому вопросу см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 367-371.

*(32) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 378; Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства третьим лицом. М., 2003. С. 89-90.

*(33) Это правило названо "юридической аномалией" (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 35), ибо никакой переход прав по исполненному и тем самым прекращенному обязательству, разумеется, невозможен (см., например: п. 7 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2002 г. // БВС РФ. 2002. N 12). Но в действительности речь здесь идет не обо всех, а лишь о некоторых, длящихся обязательственных правоотношениях, примеры которых в п. 2 ст. 313 ГК привел сам законодатель и которые не прекращаются однократным (частичным) исполнением.

*(34) См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 231. С этим, разумеется, ничего общего не имеют практиковавшиеся у нас в 1990-е годы абсурдные попытки организовать по нормам гражданского права "оборот" публично-правовых обязанностей, например задолженностей по налоговым, таможенным и тому подобным платежам, в том числе путем выпуска органами самой публичной власти различных документов типа "казначейских налоговых освобождений", проведения "взаимозачетов" по недоимкам и т.п.

*(35) См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Изд. 3-е / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2005. С. 874 (автор комментария - М.Г. Масевич); Почуйкин В.В. Уступка права требования: основные проблемы применения в современном гражданском праве России. М., 2005. С. 20.

Особого мнения в этом вопросе придерживается В.А. Белов, считающий, что цессия охватывает не только уступку права ("активную цессию"), но и перевод долга ("пассивную цессию") (см.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. 2-е изд. М., 2001. С. 99), что принципиально расходится с общепринятыми взглядами.

*(36) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 223-224.

М.И. Брагинский убедительно доказывает, что договор цедента с цессионарием является не особым гражданско-правовым договором, а договором купли-продажи прав либо их мены, дарения, факторинга и т.д. (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 464-466).

*(37) В современной литературе распространились вызывающие принципиальные возражения попытки представить цессию в качестве особой "распорядительной сделки", отличающейся от "обязательственного соглашения" о передаче прав и носящей абстрактный, оторванный от него характер (см., например: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. С. 7-9; Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2001. С. 30-47). Они основаны на германских правовых подходах, относящих абстрактные "распорядительные сделки" по исполнению обязательств к числу неизвестных другим европейским правопорядкам "вещных договоров" (о природе цессии в германском праве см., например: Brox H. Allgemeines Schuldrecht. 24. Aufl. Mьnchen, 1997. S. 234; Musielak H.-J. Grundkurs BGB. 4. Aufl. Mьnchen, 1994. S. 443; Schulze R. u.a. Bьrgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 2. Aufl. Baden-Baden, 2002. S. 489), которые существуют наряду с традиционными "обязательственными договорами" вне обязательственных правоотношений. Такой подход также противоречит сложившимся в отечественной цивилистике представлениям о договоре (сделке) как о юридическом факте (поскольку "распорядительная сделка" не порождает никаких "новых" прав и обязанностей).

*(38) Такой переход права не следует смешивать с регрессным требованием, возникающим у третьего лица после исполнения им обязательства. В отличие от суброгации (и от цессии в целом) регресс является следствием прекращения обязательства (по причине его исполнения), а не замены участвующего в нем кредитора, в связи с чем к нему неприменимы правила о цессии (абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК).

*(39) См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд. М., 1999. С. 390 (автор соответствующего комментария - В.В. Витрянский).

Подробнее об осуществлении прав и исполнении обязанностей в гражданском праве см. § 1 гл. 14 т. I настоящего учебника.

*(40) В литературе высказано мнение, что исполнение обязательства представляет собой не сделку, а юридический поступок, поскольку здесь "юридический эффект наступает независимо от субъективного момента", т.е. фактических намерений должника (Советское гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 1. М., 1985. С. 471; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 360-361). В основе такого подхода лежит смешение цели и мотивов сделки, поскольку поведение должника во исполнение обязательства всегда имеет целевую направленность независимо от мотивов, которыми он при этом руководствуется.

*(41) Это обстоятельство даже послужило основой для предложений о рассмотрении исполнения обязательств в качестве особого типа сделок - "распорядительных", противопоставляемых "обязательственным" сделкам (см., например: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2, 3). Однако использование в нашем праве этих понятий, прямо заимствуемых из германского права (о традиционных для последнего различиях между Verpflichtungsgeschдft и Verfьgungsgeschдft см., например: Koehler H. BGB. Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch. 25. Aufl. Mьnchen, 2001. S. 48-49), вызывает те же возражения, что и предложения рассматривать передачу вещи (как способ исполнения обязательства) в качестве особого "вещного договора" (подробнее см. § 2 гл. 19 т. II настоящего учебника), являющегося в германском праве типичной "распорядительной сделкой", причем относящейся к сфере вещного, а не обязательственного права (см.: Musielak H.-J. Grundkurs BGB. S. 106). Современная германская цивилистика вообще отвергла прежнюю "договорную теорию" исполнения обязательства, считая достаточным рассматривать его в качестве сугубо фактических действий должника (см.: Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch. 13. Aufl. Mьnchen, 2002. S. 121; Musielak H.-J. A. a. O. S. 88-89).

*(42) В международном коммерческом обороте этот принцип обычно именуется принципом обязательности договора ("pacta sunt servanda" - "договоры должны соблюдаться", хотя, как известно, в римском праве пакты в отличие от контрактов не были снабжены исковой защитой). См.: Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2003. С. 10. М.И. Брагинский называет его "принципом неизменности обязательства" (Гражданское право России. Общая часть. Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2001. С. 589).

*(43) Покровский И.А. Указ. соч. С. 242.

*(44) О применении этих принципов в судебно-арбитражной практике см., например: Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. С. 41; 2002. N 3. С. 11.

*(45) См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 18-21. Согласно ст. 5.3 названных принципов "каждая сторона должна сотрудничать с другой стороной, если такое сотрудничество можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны" (там же. С. 114).

*(46) Подробнее см.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.

*(47) В международных коммерческих отношениях кредитор по общему правилу вправе отказаться от досрочного исполнения (см.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 132-133).

*(48) Лишь при уступке требования должник может зачесть против нового кредитора свое требование к прежнему кредитору, т.е. применить зачет к лицу, не участвовавшему в первоначальном обязательстве, но только если срок такого требования наступил до получения должником уведомления о состоявшейся уступке либо вообще не был указан или был определен моментом востребования (ст. 412 ГК).

*(49) Нетрудно видеть, что гражданско-правовой институт зачета не имеет ничего общего с периодически проводившимися у нас в 1990-е годы по решению федерального правительства или иных органов публичной власти, т.е. в сугубо административном порядке, "взаимозачетами", в том числе по налоговым (публично-правовым) требованиям.

*(50) Подробнее см.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. N 65. "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

*(51) В современной литературе представлены доводы в пользу признания соглашения об отступном консенсуальной сделкой, прекращающей обязательство фактом своего заключения и одновременно порождающей новое обязательство - по предоставлению отступного, в том числе в виде результата работ, услуги и т.п. (см.: Шилохвост О.Ю. Отступное - способ прекращения обязательства // Российская юстиция. 1998. N 11. С. 7-9). Но при таком подходе отступное утрачивает принципиальные отличия от другого способа прекращения обязательств - новации (замены прежнего обязательства новым).

*(52) Иногда прощение долга рассматривается в качестве совершаемой кредитором односторонней сделки. Дискуссия об этом имеет давнюю историю, хотя проблема остается не до конца решенной и современным законодательством (см. об этом: Шилохвост О.Ю. О прекращении обязательств прощением долга // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998).

*(53) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 66.

*(54) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 348; Принципы международных коммерческих договоров. С. 191.

*(55) О сущности и правовых формах личного и реального кредита см.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 326-327.

*(56) О понятии и признаках мер оперативного воздействия см. § 3 гл. 15 т. I настоящего учебника.

*(57) Предложения о закреплении в законодательстве мер оперативного воздействия в качестве специальных способов обеспечения исполнения обязательств высказывались задолго до принятия нового ГК учениками профессора В.П. Грибанова - основоположника учения о мерах оперативного воздействия (см.: Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории). Автореф. дис.: канд. юрид. наук. М., 1981. С. 21).

*(58) Подробнее см.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 196.

*(59) См: Единообразный торговый кодекс США. М., 1996. С. 78-79.

*(60) О понятии и видах условных сделок см. п. 4 § 3 гл. 12 т. I настоящего учебника.

*(61) Главный вопрос при оценке правомерности подобных сделок состоит в том, можно ли рассматривать в качестве условия действие (бездействие) самих участников сделки. Как было показано в п. 4 § 3 гл. 12 т. I настоящего учебника, в российском законодательстве препятствий для этого нет. Более подробно о сделках, совершенных под отлагательным условием как о средстве обеспечения исполнения обязательств см.: Ем В.С., Синельников А.М. Ипотечное кредитование в России. Вып 1. М., 1995. С. 57-63.

*(62) Определение сделки репо для целей налогового законодательства содержится в п. 1 ст. 282 НК, где под операциями репо понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть репо) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть репо) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки.

*(63) Об экономической сущности и видах договоров репо см.: Авалиади В. Операции репо: международные стандарты и российские особенности // Рынок ценных бумаг. 1997. N 2. С. 14-18.

*(64) В судебной практике сделки репо, совершенные с целью обеспечения исполнения самостоятельных кредитных обязательств, чаще всего признаются притворными, прикрывающими сделку залога. См., например: постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6212/97 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 1.

*(65) К.П. Победоносцев писал: "Неустойка имеет ли значение самостоятельного договора? Не думаю. Неустойка всегда состоит в связи с главным исполнением, имея целью его обеспечение, следовательно, состоит в прямой от него зависимости. Едва ли она теряет это свойство потому только, что условие о неустойке составляет предмет отдельного акта, а условие о том действии или исполнении, с коим неустойка связана, постановлено в другом акте. Какое значение имеет раздельность актов, если по существу оба акта имеют нераздельную связь?" (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. III. Договоры и обязательства (Серия "Классика российской цивилистики"). М., 2003. С. 279-280).

*(66) Статья 3 Федерального закона от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" // СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238.

*(67) См.: Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению. Пер. с нем. / Под ред. А.Л. Маковского и др. М., 2004. С. 83. Еще в § 292 Прусского земского уложения говорилось, что интерес контрагента, подлежащий возмещению при ненадлежащем исполнении договора, может быть заранее определен путем соглашения о неустойке (см.: Райхер B.K. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. М., 1958. С. 171 (сноска 58).

*(68) См.: Годеме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 395.

*(69) См.: Ансон В. Основы договорного права. М., 1947. С. 321-325; Гражданское и торговое право капиталистических стран. Ч. 2 / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М., 1984. С. 68-69.

*(70) О классификации неустоек по их соотношению с убытками см. п. 2 § 3 гл. 16 т. I настоящего учебника. Данная классификация неустоек, приведенная в п. 1 ст. 394 ГК, первоначально была закреплена в ч. 2 и 3 ст. 36 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., где законодатель воспроизвел классификацию, разработанную В.К. Райхером (см.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 160).

*(71) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 166. В.К. Райхер доказывал, что всякая неустойка имеет штрафной характер (см.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 174-185).

*(72) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 168.

*(73) Как писал Гай, "то, что дается под именем задатка при купле, не имеет такого значения, как если бы без задатка соглашение не приводило к результатам, но (служит для того), чтобы точнее могло быть доказано, что стороны договорились о цене" (см.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Пер. и прим. И.С. Перетерского. М., 1984. С. 291). И.С. Розенталь, приводя высказывание Гая: "То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи", в комментарии к нему говорит: "Это не значит, пишет Гай в другом месте (D.18.1.35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора" (см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1994. С. 336).

*(74) См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и О.Н. Садикова. М., 1982. С. 256; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 486-487; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004. С. 81.

*(75) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 48.

*(76) По мнению Б.М. Гонгало, "если основное обязательство возникает из сделки, совершаемой в письменной форме, то обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательстве" (Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 81).

*(77) Данный пример давно приобрел характер хрестоматийного, ср.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 49-50; Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. Харьков, 1927. С. 241.

*(78) В дореволюционной России допускалось использование задатка при совершении договора запродажи - предварительного договора купли-продажи недвижимости. Если продавец отказывался от совершения купчей, он должен был возвратить задаток покупателю в двойном количестве, а покупатель, отказавшийся от покупки, терял свой задаток (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть. С. 244).

*(79) Еще Гай в Институциях сформулировал поручительство (adpromissio) как договор, по которому третье лицо в целях обеспечения интересов кредитора принимает на себя ответственность по обязательству (главного) должника (см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 377).

*(80) "Даже нет необходимости в том, чтобы сам должник участвовал своей волей в установлении поручительства: поручитель обязывается не перед ним, но за него перед кредитором", - писал К.П. Победоносцев (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть. С. 288).

*(81) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и О.Н. Садикова. С. 250 (автор комментария - А.Л. Маковский).

*(82) В связи с этим И.Б. Новицкий писал: "Получается как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и в качестве придатка к этому основному обязательству второй слой - обязательство из договора поручительства (между тем же кредитором и поручителем)" (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 256).

*(83) См.: Новицкий И.Б. Гражданский кодекс: Практический комментарий. Поручительство. Комментированное издание ст. 236-250 и ст. 127 ГК. М., 1924. С. 15.

*(84) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и О.Н. Садикова. С. 250 (автор комментария - А.Л. Маковский).

*(85) См.: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 89-90.

*(86) См.: п. 30-33, 45-47, 55, 67, 68, 77 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341 // Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221; ст. 881, 884, 885 ГК.

*(87) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 187, 190. Созвучно определению Д.И. Мейера и определение поручительства, содержавшееся в ст. 2448 проекта Гражданского уложения: "По договору поручительства поручитель обязуется перед другим лицом исполнить обязательство его должника, если последний сам этого обязательства не исполнит" (подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 562-563). Некоторые дореволюционные юристы трактовали поручительство исключительно как денежное обязательство (см., например: Гуляев A.M. Русское гражданское право: Обзор действующего законодательства, кассационной политики Правительствующего сената и проекта Гражданского уложения. СПб., 1913. С. 348).

*(88) См.: Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. С. 378 (автор комментария - А.В. Ходжаш).

*(89) Понятие и содержание интерцессии, а также обзор спорных позиций относительно интерцессии детально проанализированы в работе: Нолькен А. Учение о поручительстве по римскому и новейшим законодательствам. СПб., 1881. С. 61-80.

*(90) Следует иметь в виду, что многие европейские правовые системы в качестве общего правила устанавливают именную субсидиарную ответственность поручителя (см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Учебник / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1992. С. 307).

*(91) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).

*(92) См.: п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

*(93) См.: п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве".

*(94) Подробнее см.: Годеме Е. Указ. соч. С. 471-473.

*(95) Разъясняя причины применения законодателем подобной конструкции, Р. Саватье писал: "Для того чтобы поощрять платеж, закон предоставляет или разрешает предоставлять лицу, уплатив ему долг, все права, которыми обладал кредитор по обязательству" (Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 382).

*(96) Несмотря на это, в современной литературе иногда обосновываются взгляды, относящие обязательство между должником и поручителем, исполнившим основное обязательство за должника, к регрессным (см., например: Белов В.А. Указ. соч. С. 60-65).

*(97) См.: п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве".

*(98) Вследствие этого исключается сама возможность перехода к поручителю от кредитора права требования к должнику с пропущенным сроком исковой давности, которую допускают некоторые авторы (см., например: Белов В.А. Указ. соч. С. 61).

*(99) Публикация МТП N 458 / Пер. Н.Ю. Ерпылевой // Законодательство и экономика. 1994. N 5-6.

*(100) По мнению некоторых авторов, банковская гарантия является модификацией гарантии, которая была предусмотрена в ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. и п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г. (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 570, 573-574).

*(101) В литературе встречается иная оценка юридической природы действия по выдаче банковской гарантии. Так, по мнению Н.Ю. Ерпылевой, банковская гарантия является двусторонним соглашением между гарантом и бенефициаром (см.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. М., 1998. С. 90).

*(102) См.: п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

*(103) Аналогичная позиция поддерживается судебной практикой (см.: Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 81-83).

*(104) Подробнее о существенных признаках приведенных видов гарантий см.: Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 91-92; Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах // Хозяйство и право. 1999. N 11. С. 44-48.

*(105) См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", а также п. 2 § 3 гл. 14 т. I настоящего учебника.

*(106) См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 339 (автор главы - И.С. Розенталь). Иная трактовка - см.: Покровский И.А. История римского права (Серия "Классика российской цивилистки"). М., 2004. С. 352-353. С. 331; его же. Основные проблемы гражданского права. С. 213.

*(107) См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 340 (автор главы - И.С. Розенталь).

*(108) См.: Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь. Т. ХIII (ст. "Ипотечная система"), XXX (ст. "Солон"). СПб., 1894, 1900.

*(109) История развития института залога в российском гражданском праве наиболее полно представлена в работах Л.А. Кассо и А.С. Звоницкого (см.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве (серия "Классика российской цивилистики"). М., 1999 (гл. 5-8); Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 244.

*(110) Аналогичные определения залога с небольшими модификациями были закреплены и в ст. 85 ГК РСФСР 1922 г., ст. 192 ГК РСФСР 1964 г., в п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г., в ст. 1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" [ВВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239 (с послед. изм.)].

*(111) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. С. 198.

*(112) Реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чужим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юридическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника (см.: Гуляев А.M. Русское гражданское право. Киев, 1907. С. 175).

*(113) В литературе по залоговому праву обеспечиваемое (основное) обязательство зачастую именуют личным обязательством.

*(114) Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению. С. 317-318.

*(115) О сущности правовой конструкции Grundschuld, а также о ее использовании в различных континентальных европейских правопорядках см.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 163-175; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 218-219, а также § 1 и 2 гл. 23 т. II настоящего учебника.

*(116) См.: ст. 4 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400 (с послед. изм.) (далее - Закон об ипотеке).

*(117) В русской дореволюционной юридической литературе собственно залогом назывался залог недвижимого имущества, который не сопровождался передачей имущества залогодержателю. Залог движимых вещей с передачей владения вещью залогодержателю именовался также "ручным закладом" (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. I. С. 665; Крючковский В.Я. Залог имущества. Общедоступное изложение основных начал действующего права. СПб., 1914. С. 3).

*(118) Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 667.

*(119) Ранее российское законодательство давало иное определение твердого залога. В соответствии с п. 2 ст. 49 Закона РФ "О залоге" по соглашению залогодержателя с залогодателем "предмет заклада может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог)", а индивидуально-определенная вещь могла быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о закладе.

*(120) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746 (с послед. изм.).

*(121) СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4147 (с послед. изм.) (далее - ЗК).

*(122) См.: ст. 147 Кодекса торгового мореплавания РФ [СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207 (с послед. изм.) (далее - КТМ)] и п. 64 Положения о переводном и простом векселе.

*(123) См.: Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999. С. 34.

*(124) См.: там же. С. 26-27.

*(125) См., например: ст. 33 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492 (с послед. изм.).

*(126) Этот вывод обусловлен тем обстоятельством, что действующий закон (ст. 128 ГК) относит ценные бумаги к разновидности вещей. Ранее, когда теория и законодательство относили ценные бумаги к особой разновидности имущества, их залог рассматривался как залог (заклад) прав требования (см., например: Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 198-201).

*(127) Согласно п. 19 Положения о переводном и простом векселе векселедержатель, владеющий векселем на основании залогового индоссамента ("валюта в обеспечение", "валюта в залог", иная оговорка, имеющая в виду залог), может при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом векселя, самостоятельно получить платеж по векселю или передать его по препоручительному индоссаменту (см.: п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре, о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3).

*(128) См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (Комментарий к новому ГК) // Правовые нормы о предпринимательстве. Вып. 1. М., 1995. С. 55.

*(129) См.: Стругков В. О закладе долговых требований (De pignore nominum). СПб., 1890. С. 90.

*(130) Юридическая сущность залога имущественных прав (требований) была объектом многочисленных научных исследований. В дореволюционной литературе по этому поводу были сформулированы различные теоретические концепции, в том числе цессионные теории залога имущественных прав: 1) теория цессии под отлагательным условием, 2) теория ограниченной цессии, 3) теория сингулярного преемства, а также теории, рассматривавшие право залога на имущественные права как право на право, и иные (см.: Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 201-218; Стругков В. Указ. соч. С. 115-148).

*(131) Аналогичную позицию занимает и современная судебная практика. В связи с рассмотрением конкретного дела было указано, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает у залогодержателя только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества (см.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3).

*(132) Поэтому предпочтительней рассматривать норму п. 6 ст. 340 ГК как предписание, позволяющее брать в залог требования по обязательствам, в силу которых в дальнейшем будут приобретены вещи и имущественные права.

*(133) То, что традиционно именуется залогом денежной суммы, есть не что иное, как резервирование источника исполнения денежного обязательства. Вопрос о том, могут или не могут деньги быть предметом залога, весьма дискуссионен. Подробнее см.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 144-150.

*(134) Об особенностях залога права аренды земельных участков из состава государственных и муниципальных земель см. п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" // Вестник ВАС РФ. 2005. N 4.

*(135) Такой же позиции придерживается и судебная практика (см.: п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9; Бюллетень ВС РФ. 1996. N 9).

*(136) СЗ РФ. 1997. N 5. Ст. 610 (с послед. изм.) (далее - ЛК).

*(137) СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532 (с послед. изм.) (далее - ГПК).

*(138) См.: п. 5 ст. 21 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" // СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4465 (с послед. изм.).

*(139) См., например: постановление Правительства РФ от 30 июня 1994 г. N 756 "Об утверждении Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации" // СЗ РФ. 1994. N 11. Ст. 1291 (с послед. изм.).

*(140) Россия является участницей данной конвенции (см.: Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. N 148-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года" // СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6266).

*(141) См.: п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(142) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 215.

Принцип специальности залога имеет свои особенности при ипотеке (залоге недвижимости). Подробнее об этом см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 200-201; Ем B.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство. 1999. N 3. С. 8-17.

*(143) В предпринимательском обороте оценка предмета залога осуществляется, как правило, на основе заключений профессиональных оценщиков [см.: Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813 (с послед. изм.)].

*(144) В связи с этим п. 4 ст. 339 ГК, предусматривающий, что договор ипотеки, не зарегистрированный в реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, является недействительным, не подлежит применению. Дело в том, что согласно п. 2 ст. 334 ГК нормы Закона об ипотеке имеют преимущественное значение перед нормами ГК в вопросах регламентации залога недвижимости.

*(145) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с послед. изм.).

*(146) Здесь мы сталкиваемся еще с одним пониманием ипотеки. В дореволюционной России и в ряде стран континентальной Европы под ипотечной системой понималась вся система регистрации прав на недвижимое имущество в поземельных книгах. Обозначение системы регистрации различных прав на недвижимое имущество словом "ипотечная" объяснимо тем, что регистрация прав изначально родилась как регистрация права залога на недвижимость в поземельных книгах.

*(147) Подробнее о принципах ипотечной системы см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 200-201. Совпадение ряда этих принципов с признаками вещных прав (принципами вещного права) также неслучайно (см. § 1 гл. 18 и § 1 гл. 23 т. II настоящего учебника), что свидетельствует о вещно-правовой природе залогового права.

*(148) См.: п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".

*(149) В дореволюционной России на тех территориях, где существовала система регистрации залога недвижимости в поземельной книге, он оформлялся залоговыми свидетельствами (подробнее см.: Дрожжин П.Т. Залоговые свидетельства и порядок их получения. Пг., 1915), а там, где такая система отсутствовала, - закладной на недвижимое имущество (закладной крепостью), удостоверенной нотариусом (подробнее см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. I. С. 648-649). В советский период залог строений и права застройки в обеспечение выдаваемых кредитными учреждениями ссуд и в обеспечение договоров с государственными предприятиями и учреждениями оформлялся залоговыми свидетельствами, выдаваемыми нотариальными конторами (ст. 90 ГК РСФСР 1922 г.).

*(150) В таких случаях принято говорить о закладной как инструменте организации вторичного рынка ипотечного кредитования (подробнее об этом см.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М., 1999. С. 38-52, 79-82).

*(151) Дореволюционная российская закладная (закладная крепость) оформляла отношения с участием физических лиц и содержала в себе абстрактное обещание уплатить известную сумму по формуле: такое-то недвижимое имущество обременено долгом в пользу того-то, благодаря чему залогодержатель приобретал также право на получение указанной суммы. Поэтому при предъявлении закладной ко взысканию должник вызывался "к ответу и платежу" (см.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 260-261). С учетом абстрактного характера закладной российский законодатель запрещал ее передачу третьим лицам (см.: Бобринов А.И. По вопросу о передаче закладных крепостей // Журнал Министерства юстиции. 1898. Июнь. С. 81-113). Закладные листы в дореволюционной России представляли собой купонные облигации, содержавшие обязательство банка по выплате их нарицательной стоимости и процентов по купону, но без залогового права в пользу держателей этих листов (см.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 265). Подробнее об этом см.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. С. 79-82, 187-197.

*(152) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591 (с послед. изм.) (далее - Закон об исполнительном производстве).

*(153) Подробнее об этом см.: Ем B.С., Рогова Е.С. Указ. соч. С. 8-17.

*(154) См.: § 1 и 2 гл. 23 т. II настоящего учебника.

*(155) К сожалению, судебная практика пока достаточно широко использует механизм виндикационной защиты для истребования бездокументарных ценных бумаг (см.: п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 6).

*(156) Вопрос о юридической природе права залога относится к числу "вечных проблем" цивилистики. Обзор мнений см.: Анненков К.С. Система русского гражданского права. СПб., 1901. С. 390-410; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 396-404; Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 173-249; Кассо Л.А. Указ. соч. С. 168-175; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 326-340.

*(157) Указанная обязанность напоминает антихрезу (antichresis) римского права- особое полномочие, которое предоставлялось кредитору в договоре залога недвижимого имущества. Оно заключалось в возможности использования залогодержателем переданной ему в залог вещи в собственных интересах: проживать в заложенном доме, присваивать в счет уплаты процентов плоды и доходы, которые могли быть получены от использования этой вещи, к примеру от сдачи в аренду заложенного дома, снятия урожая с земельного участка и пр. (см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 344). К сожалению, действующий российский Закон об ипотеке не только не предусмотрел, но и прямо исключил возможность применения конструкции, подобной антихрезе.

*(158) РГ. 1993. 13 марта (с послед. изм.).

*(159) Указание в п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке на возможность приобретения недвижимого имущества залогодержателем для третьих лиц по договору комиссии следует считать результатом недоразумения. Комиссионная продажа недвижимости невозможна в силу того, что переход права собственности на недвижимые объекты подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 551 ГК). Поэтому комиссионер не может от своего имени купить чужую недвижимость для третьего лица. Это может сделать только поверенный. Современная судебная практика основывается на том, что соглашение об удовлетворении требований залогодержателя, предусматривающее передачу ему предмета залога, должно содержать условия, позволяющие квалифицировать это соглашение как договор об отступном или о новации обеспеченного залогом обязательства (ст. 409, 414 ГК) (см.: п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

*(160) Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Пер. и прим. И.С. Перетерского. С. 332.

*(161) См.: Дмитриев-Мамонов В.А., Евзин З.П. Теория и практика коммерческого банка. Пг., 1916. С. 307.

*(162) См.: Венедиктов А.В. Залог товаров в обороте и переработке в Западной Европе и в СССР // Известия экономического факультета ЛПИ им. М.И. Калинина. 1928. Вып. 1 (XXV). Первоначально он был признан судебной практикой, а затем инструкциями и письмами Госбанка СССР. В ГК РСФСР 1922 г. конструкция залога товаров в обороте и переработке (гл. III-а) была введена постановлением ВЦИК и СНК 20 декабря 1927 г. Круг залогодержателей ограничивался "кредитными учреждениями, а также иными юридическими лицами, которым совершение такого рода