Преступление

Установив в предыдущем прелиминарные определения каждой из основных категорий поведения, теперь рассмотрим каждую из них более детальным образом. Начнем с изучения преступлений и наказаний и по­пытаемся дать понятие каждого члена этой пары.

Как известно, преступления и наказания изучаются наукой уголов­ного права. По их поводу написаны сотни тысяч томов и имеется множество определений. Но, несмотря на это богатство определений, приходится сознаться, что общепризнанного понятия преступления, а со­ответственно и наказания, до сих пор еще нет. Главный грех значитель­ного числа определений заключается в том, что вместо анализа дейст­вительных причинных взаимоотношений, существующих в живой дейст­вительности, догматика уголовного права весьма усиленно занималась и занимается анализом перечисленных в кодексе "преступных деяний", игнорируя аналогичные явления, данные вне кодекса. Отсюда же проис­ходит и второй грех ее, а именно: смешение теоретической точки зрения с практической, сущего с должным. Приспосабливая свои определения к действующим уложениям, преследующим чисто практические задачи, догматика уголовного права не могла не впасть в этот грех смешения "сущего" и бывшего с "должным". Благодаря этому обстоятельству немудрено, что в ней были и до сих пор еще существуют тысячи "антиномий", которые едва ли бы появились при резком разграничении. этих принципиально различных точек зрения.

I. Традиционный прием построения понятий преступного деяния и наказания таков. Говорится обычно, что "преступное деяние есть деяние, нарушающее нормы правопорядка". В этой части определения, пожалуй, все теоретики уголовного права согласятся между собой, ибо так определяют преступление все современные кодексы.

Допустим и мы пока, что эта власть верна и приемлема, и пойдем дальше. Мы сформулировали только начало определения, а не все определение. Ведь те же кодексы различают, коротко говоря, неправду уголовно наказуемую и неправду не наказуемую, иначе говоря, правонарушения уголовные, гражданские, а некоторые отсюда выделяют еще и полицейские правонарушения.

Добавьте к этому такие явления, как деяния, нарушающие нормы доброго поведения, нравственности, благоприличия, деяния, противоре­чащие религиозным предписаниям (грех) и т. д.

И вот перед теоретиком уголовного права, отправляющимся от кодекса и приспосабливающим свое определение только к кодексу или кодексам, встает ряд труднейших задач: раз кодекс отличает уголовные правонарушения от гражданских, нужно и ему найти differentia specifica¹ *, которая указывала бы, чем отличаются уголовные правона­рушения oi остальных. Один указывает в качестве специфического при­знака одно, другой — другое, третий — третье и т. д.; возникают взаимные споры, носящие тоже своеобразный характер. Обычным при­емом опровержения противника является здесь не указание на то, что выделяемый им класс явлений не однороден или не целиком выделен, а указание на то, что, мол, ваше определение не согласуется с таким-то кодексом. Если это несовпадение найдено — теория считается погибшей.

Рассмотрим кратко главные типы попыток, имеющих своей целью выделить преступные деяния из разряда других правонарушений.

А). Одни авторы, пытаясь отделить уголовные правонарушения от других, указывали на то, что отличительным признаком первых являет­ся содержание бедствующих от них человеческих потребностей, иначе говоря, преступные акты, по их мнению, отличаются от других правона­рушений и проступков по самому содержанию этих актов. Но спрашива­ется, какие же акты в таком случае являются преступными по своей природе! Можно ли указать хотя бы один акт, который бы сам по себе считался преступным во всех кодексах? Можно ли, например, таким актом считать убийство?

Стоит поставить эти вопросы — и данная попытка терпит полное фиаско. Сравнивая конкретные акты, называемые преступными различ­ными кодексами, оказывается, нельзя указать ни одного акта, который бы всеми кодексами считался таковым. Даже такие преступления, как убийство, и то не всегда и не везде считаются за преступления. Даже те кодексы, которые считают его за утоловное правонарушение, причисля­ют его к преступным не в силу его "природы", а в силу чего-то иного, так как они же допускают и даже требуют в известных случаях убийства, нисколько не считая его преступным.

Между тем если бы какой-нибудь акт был по самому содержанию его преступным, то этого "противоречия" не должно было бы быть. Если акт убийства по своей природе есть преступление, то он преступлением должен быть всегда и везде.

А раз он таковым не является — то, значит, причисление его к уголовным правонарушениям зависит не от его природы или содержа­ния, а от чего-то другого. Значит, нужно искать это "другое", а нельзя определять преступные акты по "природе" этих актов.

Я взял наиболее выгодный для этой теории акт, и он, как мы видим, не подтверждает выставленного положения. Если же взять в целом все акты, которые кодексами различных народов и разных времен считались преступными, и даже кодексами одного и того же государства, то здесь уже прямо немыслимо пытаться различать уголовные правонарушения от других правонарушений по содержанию самих актов или по их

¹ * видовое отличие, характерная особенность, отличительный признак (лат.).

природе. Один кодекс считает определенный акт преступлением, другой не считает его таковым. Например, по кодексу нашему до недавнего времени отступление от православной веры в язычество считалось уголовным правонарушением, а по европейским кодексам — переход из любой религии в другую не составляет преступления. Как тут быть, если считать тот или иной акт по самому его содержанию преступным? С одной точки зрения — он преступление, с другой точки зрения — нет. А так как исходят обычно только из кодексов и к ним же стараются приспособить свои определения, то и получается неразрешимая задача отождествления А с не-А. Вообще говоря, нет ни одного акта, который бы по самому своему содержанию был уголовным правонарушением: и акты убийства и спасения, правды и лжи, кражи и дарения, вражды и любви, половой разнузданности и воздержания и т. д. — все эти акты могли быть и были и пре­ступлением и не преступлением в различных кодексах в зависимости от того, кто их совершал, против кого они совершались, при каких условиях они происходили. Поэтому причислять те или иные акты по самому их содержанию к уголовным правонарушениям и тем самым пытаться отделить последние от других правонарушений — задача безнадежная, похожая на попытку решения квадратуры круга.

Б). Другим видом выделения уголовных правонарушений из других могут быть те многочисленные теории, которые утверждают, что пре­ступными актами являются те правонарушения, которые нарушают или угрожают наиболее важным интересам человека и данной группы. Иначе говоря, законодатель причисляет к преступным актам акты наиболее вредные и опасные для благосостояния данной социальной группы.

Нужно ли говорить, что эта попытка, как и предыдущая, должна быть признана неудачной. Достаточно просмотреть ряд кодексов и даже один кодекс, чтобы привести множество фактов против подобного положения. В самом деле, какая опасность может заключаться в том, что брамин купит молоко? Никакой. Однако этот акт считался преступным и низво­дил его до степени судры, то есть присуждал к одному из тягчайших наказаний, тогда как акт несравненно более опасный, именно акт убийст­ва брамином человека другой касты, мог пройти безнаказанным и мог быть не преступным¹. В Персии закон не считал преступным половое общение сына с матерью, тогда как общение с иноверной признавалось ужаснейшим преступлением. Который из этих актов наиболее вреден — само собою ясно. У ряда народов мы встречаем в качестве преступного акта акт наступления на тень другого человека. Есть ли в этом действи­тельный вред — это ясно для каждого из нас. В моисеевском законе считалось преступным деянием "едение" свинины. Вредно ли это дейст­вительно — знает каждый. Да и в современном кодексе у нас, например, имеется ряд деяний, во вреде и опасности которых по сравнению с други­ми "не преступными" деяниями позволительно сомневаться.

Примером может служить хотя бы до недавнего времени запрещен­ный акт перехода из христианской религии в нехристианскую, из право­славия в раскол или же караемое законом снятие с себя монахами или священнослужителями сана и т. д. Подобных фактов можно привести сколько угодно.

Ввиду этого утверждать, что законодатель всегда причислял к уго­ловным правонарушениям акты наиболее вредные и опасные для жизни и благосостояния группы, — дело безнадежное.

' См.: Законы Ману. 3, 17; 10, 92.

Правда, сторонники этого течения могут возразить на сказанное, утверждая следующее: "Да, с нашей точки зрения эти акты, относимые тем или иным кодексом к числу преступных, могут и не казаться вредными и опасными. Но зато тем, кто установлял эти нормы, они казались таковыми". Но такое объяснение ничего не объясняет, ибо оно не дает нам понять, почему в таком множестве случаев законодатели и общества обманывались и признавали "опасными и вредными" обы­чаи, которые на самом деле нередко были полезными, и не признавали вредными и опасными поступки, которые на самом деле были таковы­ми. Это мнимое решение в конце концов сводится к пустой тавтологии, гласящей: уголовными правонарушениями являются деяния, перечислен­ные в уголовных кодексах. А почему именно эти, а не другие акты попали туда — ответа не дается этим течением, его ответ о большей опасности этих актов не оправдывается фактами; попытка "снять" про­тиворечие прибавкой слова "казались" ничего не объясняет; ибо объяс­нение было бы дано тогда, когда было бы показано, почему они "каза­лись" опасными. Этого объяснения нет, а потому тезис: акты считались преступными потому, "что они "казались" опасными и вредными", равносилен тезису: "акты считались преступными, потому что они счи­тались преступными".

В). Следующей категорией являются все те учения, которые пытают­ся выделить уголовные правонарушения из среды других посредством анализа "внутреннего состояния" правонарушителя. Один из них при этом таким "внутренним преступным состоянием" считает состояние "обмана". Если, следовательно, человек совершает правонарушение с со­знанием того, что он поступает правильно, то его акты не являются уголовным правонарушением; если же он, заведомо зная, что поступает неправильно, нарушает норму правопорядка, его акт будет преступным.

Другие, как, например, Пусторослев, под таким "внутренним пре­ступным состоянием" считает состояние "недоброкачественное относи­тельно ума, чувства, воли и притом особенно предосудительное для этого лица (т. е. преступника) с точки зрения правоучредителя"¹.

Опять-таки и эту категорию решений приходится признать неудач­ной. Во-первых, ничем не доказанным является положение, что "этим духовным состоянием правонарушителя руководствуется правоучреди-тель при выделении уголовных правонарушений"².

Какие психические процессы происходили в его голове — одному Богу ведомо. Может быть, правоучредитель, устанавливая известную норму, думал вовсе не о "состоянии преступности", а о чем-либо другом, ну хотя бы о том, скоро ли наступит время его обеда, и руководствовал­ся поэтому лишь правилом — скорее как-нибудь "состряпать" норму и идти отдохнуть... Нет ничего невозможного в том, что дело могло происходить так. А раз это мы допустим, то сразу же становится ясным, что вопрос о том, чем руководствовался правоучредитель, к сути дела совсем не относится и для решения проблемы есть вопрос совершенно побочный. Это — раз.

Во-вторых, даже допустив, что правоучредитель руководствовался указываемым профессором Пусторослевым "внутренним преступным состоянием", "мы не избегаем затруднений". В самом деле, если только это "внутреннее состояние" имелось в виду, то как тогда объяснить "преступления" юридических лиц, некогда имевшие место? Внутреннее

¹ Пусторослев П. П. Понятие о преступлении. М., 1891. С. 239—241, 246 и др.

² Там же. С, 241, 245.

состояние, по свидетельству самого же профессора Пусторослева, может быть только у физического лица, а у юридического оно не может быть, а потому, казалось бы, не должно быть и преступных актов, соверша­емых юридическими лицами. Но таковые были.

Автор выходит из затруднения тем, что в этих случаях правоучреди-тель "ошибался". Но сказать это равносильно сознанию ошибочности своей теории. Что же это за правоучредитель — в одном случае всегда логичный и во всех кодексах руководствующийся "внутренним состоя­нием" (вещь, между прочим, довольно тонкая и едва ли доступная какому-нибудь готтентотскому вождю или правоучредителю древних обществ), а в другом настолько наивный, что ищет внутреннее состояние там, где оно не может быть. Не проще ли подумать, что он вообще не имел в виду этого внутреннего преступного состояния.

Но... кому неизвестно, что вменяемость есть явление относительно позднее и не бывшее в древних кодексах (об этом ниже), а потому отсутствие ее на ранних стадиях, с точки зрения профессора Пусторос­лева, должно было бы означать и отсутствие преступления здесь. Конеч­но, можно попытаться это утверждать, но отрицание факта не есть еще его уничтожение.

Что же касается более поздних ступеней, то здесь вменяемость имеет место одинаково и в среде гражданских и в среде уголовных правонару­шений, а потому она не может быть доказательством "положения" о внутреннем состоянии преступника, которым якобы руководствовался пра воучредитель.

Наконец, само понятие преступного состояния как "недоброкаче­ственного и особенно предосудительного" уже само по себе неясно, туманно и сбивчиво. Ведь и гражданские правонарушения, а равно и дисциплинарные проступки едва ли являются с точки зрения пра-воучредителя доброкачественными и непредосудительными, а потому качественной разницы между преступными актами и правонарушениями нет, а раз нет ее — падает вся попытка разграничения тех и других. Что же касается количественной разницы, выражаемой словом "осо­бенно", то она уже сама достаточно неясна и неопределенна. Почти все сказанное можно приложить и к другим теориям, пытающимся разграничить преступления от простых правонарушений путем указания на "внутреннее состояние".

Г). Наконец, едва ли не самой распространенной является та теория, которая differentia specifica уголовных правонарушений видит в том, что они облагаются наказанием. "Уголовные правонарушения суть наказу­емые правонарушения" — вот краткое определение преступлений с этой точки зрения. Эта вполне ясная и определенная с первого взгляда формула, однако, перестает быть таковой, если внимательно вглядеться в ее содержание. Прежде всего, можно под эту формулу подвести ряд чисто гражданских, с точки зрения кодексов, правонарушений, а именно тех, которые налагают имущественное взыскание с виновника в пользу потерпевшего. Многие авторы чуть ли не отличительный признак граж­данских правонарушений видели в том, что они влекут за собой не "наказание", а имущественный ущерб, и в этом смысле противопостав­ляли имущественные взыскания наказаниям. Но позволительно спро­сить, разве имущественные наказания не есть наказания? Разве они сплошь и рядом не причиняют большее страдание (в чем обычно видят сущность наказания), чем хотя бы арест или краткосрочное тюремное заключение. Это — раз.

Во-вторых, проследим далее, как определяется здесь наказание, в чем усматривается его сущность. Обычно сущность наказания усматривается или в принуждении, которое сводится к причинению преступнику какого-нибудь лишения или страдания, или в порицании, или вообще в при­чинении зла. Но ясное дело, что наказанием будет не всякое причинение зла, страдания, лишения или порицания; кто-нибудь может кому-нибудь без намерения, без повода, "ни с того, ни с сего" причинить зло, обругать и т. д. (например, ударить, избить и т. п.), однако эти акты нельзя назвать наказанием. Наказанием эти меры будут лишь тогда, когда они вызваны преступлением, когда они являются реакцией на преступление. Нет наказания без преступления, и логическим мо­ментом, делающим причинение страдания наказанием, является именно взгляд на него как на следствие преступления, как на реакцию, вы­званную последним. Значит, для того чтобы понятие наказания имело ясный смысл, мы должны уже иметь ранее понятие преступления. Зная, что такое преступление, мы можем тот или иной акт отнести к нему, а потому и реакцию, вызванную им, назвать наказанием. Если же у нас нет понятия преступления, то мы не можем знать, и что такое наказание, так как не всякое причинение страданий будет наказанием, а только то, которое вызвано преступлением.

Теперь понятно, почему мы теории, выделяющие уголовные право­нарушения по признаку наказания, назвали порочными. В самом деле, здесь понятие преступления конституируется в зависимости от поня­тия наказания, а понятие наказания, в свою очередь, определяется в за­висимости от понятия преступления. Получается круг. Неизвестное X определяется через У, а У, в свою очередь, через X — понятно, что подобное уравнение довольно трудно решить.

Не будем далее излагать другие попытки различения уголовных правонарушений от других "неправд", а равно и приводить возможные возражения.

Сказанное позволяет нам заключить, что основные попытки указать differentia specifica преступлений, попытки, почти всецело базирующиеся на кодексах, стремящиеся согласовать свои определения только с кодек­сами, — малоудачны и, во всяком случае, весьма спорны.

II. Эта спорность станет еще большей, если мы примем во внимание следующее. В предыдущем мы допустили как истину общее определение правонарушений, гласящее, что "правонарушения есть деяния, наруша­ющие нормы правопорядка". Эта часть вообще почти не возбуждает споров среди догматиков уголовного права. Но достаточно небольшой вдумчивости, чтобы и эту общепризнанную половину определения при­знать весьма спорным и, во всяком случае, чисто словесным определением.

В самом деле, чтобы это определение было содержательно, оно требует, по меньшей мере, 1) ясного понятия права и правопорядка вообще и 2) ясного понятия государства.

Понятие права требуется потому, что оно лежит в основе самого определения, а понятие государства потому, что многие теоретики уго­ловного права, как и вообще правоведы, во-первых, само понятие права ставят в зависимость от государства, утверждая, что нормы права — это нормы, установленные государством, а во-вторых, потому, что многие криминалисты прямо подчеркивают, что преступление и наказание как правовые явления вне государства быть не могут. Отсюда понятно, почему определение для всей ясности требует наличности этих понятий.

Обращаясь к курсам, мы, однако, весьма редко находим хотя бы попытки определения этих явлений. А между тем кому же неизвестно, что в настоящий момент эти два понятия — права и государства — представляют из себя монеты, совершенно истершиеся от слишком частого употребления и потерявшие всякий сколько-нибудь определенный смысл. Один под ними понимает одно, другой — другое. Общеобязательного понимания их нет.

Отсюда понятно, что введение этих понятий в определение преступ­ления и наказания без их предварительной дефиниции представляет из себя не что иное, как денежную операцию с денежными знаками, цен­ность и значение которых совершенно неизвестны. А потому немудрено, что и все определение представляет из себя уравнение с одними неизвест­ными, решение которого невозможно. Первое X в определении — госу­дарство, второе X — право и правопорядок, третье X — differentia specifica уголовных правонарушений. Ни один математик не сумел бы распутать и решить подобное уравнение, а сказал бы, что для решения его нужны известные величины, а их-то и нет у нас...

Таков второй основной дефект общеупотребительных определений преступления и наказания.

III. А из этих дефектов, в свою очередь, как "из зараженного источ­ника" проистекают новые погрешности и нелогичности...

а) Почти все авторы под преступным деянием разумеют противо­правное деяние лишь в том случае, когда оно совершено человеком, да еще "вменяемым". Раз так, то, казалось бы, само собой отсюда должно следовать отрицание преступности противоправных актов, совершенных не людьми или же людьми невменяемыми. Следовало бы ожидать, что авторы заявят, что подобные деяния, не совпадающие с их определением, в силу простой логики не входят и не могут входить в класс преступлений.

Однако те же авторы сплошь и рядом на той же странице, не смущаясь, начинают говорить о "преступлениях", совершенных корова­ми, петухами, юридическими лицами, невменяемыми людьми, о процес­сах против них и т. д., бывших в предыдущие века...

Они называют их не просто актами, а именно "преступлениями", и таким образом дают пример того, как можно давать определение и как можно в дальнейшем совершенно забывать его, оставив бесплодным в стороне.

Введение в понятие преступления в качестве его элемента принципа вменяемости обязывает (логически) автора к одному из двух выводов: или он должен совершенно исключить из области преступлений все правонарушения, совершаемые невменяемыми субъектами. Тогда он должен прямо заявить, что преступлений до сравнительно недавнего времени в человеческом мире не было, так как не существовало раньше самого понятия вменяемости.

Или же он должен оговориться, что его определение преступления не есть определение теоретическое, изучающее преступление с точки зрения сущего, таким, каким оно дано в действительности, а определение прак­тическое, исходящее из принципа долженствования и отвечающее на вопрос: что должно считаться преступлением, а не на вопрос: что есть преступление и чем оно было.

В первом случае область преступных актов весьма бы сузилась, пришлось бы отрицать наличность преступления в ряде общественных союзов, относивших к преступным актам те или иные акты не по субъективной их стороне, а по стороне объективной.

Ясно, что такой вывод показался бы весьма спорным, и потому ясно, что делать это небезопасно.

Второй же вывод не делается вследствие того, что в уголовном праве больше, чем где бы то ни было, уголовная политика смешивается с уголовной теорией, должное с сущим. Поэтому немудрено, что это смешение проявляется и в частных положениях науки о преступлении и наказании.

Вместо этих выводов, как может убедиться каждый, догматики уголовного права предпочитают разрубать гордиев узел и пожертвовать элементарными законами логики в пользу каких-то неизвестных мотивов...

б) Подобную же непоследовательность можно констатировать и в ряде других вопросов Так, например, в вопросе о наказании как институте публично-правовом и частно-правовом. Обычно в определе­ниях его авторы исходят из положения, что наказание как правовое явление дано только в государстве и представляет факт публично-право­вого характера. Но затем в той же книге авторы сплошь и рядом переходят к кровной мести в первобытных группах, осуществляемой отдельными лицами и семьями; без всякого стеснения называют этот институт наказанием и начинают с него историю наказания...

Мы не будем приводить дальнейших примеров, долженствующих показать неблагополучное состояние современной догматики уголов­ного права. Сказанное позволяет нам думать, что здесь, может быть, больше, чем где-нибудь, требуются "реформы" и новые пути и особенно разделение точек зрения теоретической и практической.

Как уже было замечено, почти все определения, даваемые курсами уголовного права, догматичны и имеют в виду точку зрения того уголовного позитивного права, которое в данный момент является фиксированным в соответствующих уголовных уложениях. А само уго­ловное уложение преследует задачи практические, и потому вполне понятно, что определения преступления, по существу, лишь воспроиз­водящие определения уголовных уложений, также принимают характер практический, пригодный для уголовной политики, но не для теории преступлений.

Мы же здесь рассматриваем вопрос теоретически, а не практически. Мы здесь не спрашиваем, что должно считаться преступлением, а спра­шиваем: каковы общие свойства того класса поступков (действий, воз­держаний и терпений), которые в различные времена и у различных народов считались "преступными" и вызывали ту или иную реакцию, которая получила название кар или наказаний?

В силу каких условий тот или иной акт той или иной группой или тем или иным человеком причислялся к категории "преступных"?

Вследствие каких причин этот "преступный" акт вызывал и вызывает в виде реакции со стороны ли отдельного лица, или группы, или публич­ной власти ряд актов, именуемых карой?

Вот вопросы, которые стоят перед теоретическим исследователем, вопросы, совершенно отличные от того, какие акты мы должны считать преступными? Как должны мы их наказывать? Как должны бороться с ними? Все это уже дело практической дисциплины — уголовной политики.

Теоретическая постановка проблемы "преступления и наказания" не раз уже делалась, и немалое число ответов можно было бы привести в качестве примеров того или иного разрешения данной проблемы. Приведем типичнейшие ответы: "Преступление есть поступок, совершае­мый членом данной социальной группы и рассматриваемый остальными сочленами в качестве поступка настолько Ередного для группы или предполагающего такую степень антисоциального настроения у исполни­теля, что первые, стремясь защитить свое благосостояние, реагируют на него публично, открыто и коллективно". Отсюда понятно, что "преступ­ление — есть не только государственное, но и общественное явление".

Это определение может считаться типичным для весьма много­численных последователей утилитаризма, начиная с ряда английских мыслителей (Бентам, Милль, Спенсер и др.), являющихся главнейшими теоретиками и основателями этого течения.

В глубине этого определения лежит предпосылка, что "в основе каждой социальной нормы лежит социальная польза".

Хотя это определение преступления и ясно, но оно не верно по той простой причине, что множество норм (и едва ли не большинство) создалось без всяких утилитарных соображений — это раз; невозможно найти действительную пользу в громадном числе норм — это два; можно указать ряд социальных норм, которые были прямо вредны для охранявшего его общества, — три; при репрессии, следовавшей за нару­шением определенной нормы, — сплошь и рядом не возникало никакого представления о пользе — четыре.

Дюркгейм определяет преступление так: "поступок преступен, когда он оскорбляет сильные и определенные состояния коллективного созна­ния", понимая под коллективным сознанием "совокупность верований и чувств, общих, в среднем, членам одного и того же общества, образу­ющих определенную систему, имеющую свою собственную жизнь"'.

Но это определение неясно. Как установить, какое состояние коллек­тивного сознания сильно, где критерий этого? А главный его недостаток заключается в том, что он имеет в виду только акты,"оскорбляющие сознание группы, коллектива". Но разве не могут быть случаи, где поступки и состояния сознания коллектива оскорбляют индивида? Иначе говоря, разве индивид не может рассматривать как преступление ряд актов общества и даже самые акты наказания преступников? Достаточ­но так поставить вопрос, чтобы ответ был ясен. Для примера приведу факты. "Прощайте, друзья! мужайтесь. Судьи — это шайка негодяев без убеждений; они сами не знают, что делают, и жаждут лишь денег" — так писал в своем дневнике один преступник. "Как я несчастен! Я невиновен, а меня держат здесь за то, что я убил человека, в то время как на свете много людей". Кто беден — тот расплачивается за всех. Одиночное заключение есть утонченное варварство в полном расцвете 19 века. "О, воры! Эти мерзавцы судьи губят ваш промысел. Не падайте, однако. духом и продолжайте ваше дело!"²

Во всех этих примерах, число которых можно увеличить по желанию, мы видим, что преступные — с точки зрения общества — акты ни в каком случае не являются таковыми для самих преступников³. Напро­тив, для них часто сами "правовые" нормы общества и основанные на этих нормах кары являются преступлением, ибо они "оскорбляют силь­ные и определенные состояния сознания" преступника. Отсюда и вытека­ет враждебность последних к обществу и желание отомстить (покарать) общество за его "преступление" по отношению к преступникам. Кому приходилось иметь дело с уголовными преступниками — те знают, что это явление не исключение, а скорее правило. Таким образом, стоя на

¹ Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Одесса, 1901. С. 63-64.

² Заимствую у Ч. Ломброзо "Новейшие успехи науки о преступнике". Спб., 1902. С. 104—109. У Достоевского в "Преступлении и наказании" Раскольников также не считал свой акт за преступление до его совершения. Рассудок и воля останутся при нем неотъемлемо, рассуждал он, ибо... "задуманное им не преступ­ление".

³ "В продолжение многих лет я не видал между этими людьми ни малейшего признака раскаяния, и большая часть из них внутренне считает себя совершенно правыми. Преступник, восставший на общество, ненавидит его и почти всегда считает себя правым, а его виноватым", — констатирует и Достоевский (Записки из мертвого дома. Спб., 1894. С. 16; см. также 12, 13, 14, 197 и др.).

почве самого же Дюркгейма, видящего сущность преступления в "оско­рблении сознания", следует его формулу пригнать неточной. И не нужно думать, что общество с его правовым укладом может казаться преступ­ником только категории преступников. Все опередившие "средний уро­вень и шаблоны поведения общества" — все они могут смотреть и смот­рят на общество и его акты или акты его представителей как на преступление. И революционер, "разрушающий устои", и Савонарола, обличающий современное ему общество, и социалист, бичующий капиталистическое общество, и Прудон с его формулой "собственность кража", и консерватор-роялист, отрицающий республику, и т. д. все это лица, для которых "сильное и определенное состояние сознания" общества и вытекающие из него акты — суть преступления, ибо они оскорбляют их индивидуальное сознание¹. Поэтому, допуская правильность формулы Дюркгейма, по меньшей мере необходимо было бы ее
дополнить и сказать: "Преступлением для кого-нибудь будет тот поступок, который оскорбляет сильные и определенные состояния сознания этого "кого-нибудь"... Но эта формула уже радикально расходится с дюркгеймовской...

Помимо юристов, как известно, немало потрудились над понятием преступления антропологическая и социологическая школы в науке уго­ловного права.

Антропологической школе необходимо было выработать общее для всех времен и народов понятие преступления и преступных актов, для того чтобы, исходя из полученного определения, установить "преступ­ный тип" и его разновидности, ибо в противном случае невозможно было бы и установление биологических и антропологических свойств преступника...

Из ряда многочисленных попыток решения этой задачи остановимся на определениях преступления Гарофало и Ферри.

Гарофало приходит к определению "естественного преступления" как акта, который всегда и везде считался и был преступным: "Су­ществует рудиментарное чувство жалости, которым обладает весь род человеческий под отрицательной формой, то есть в виде воз­держания от жестоких актов... Общественное мнение рассматривало всегда нарушения (или оскорбления) этого чувства как преступления, вредные для общества, исключая войны, и акты жестокости, требуемые или вызываемые религиозными и политическими предрассудками или

¹ Стоит, например, посмотреть судебные речи ряда преступников, и в частно­сти, политических преступников, чтобы убедиться в том, что свои акты они вовсе не считали и не считают преступными, а, напротив, находят их "должными", акты же власти, представителя общества — акты, направленные на их арест, а равно и акты наказания рассматривают не иначе, как акты преступные. Приведу один, хотя и не наиболее выразительный пример.

"Какую цель думали вы достигнуть вашим преступлением?" — спросили Луккени (убившего в 1898 г. в Женеве императрицу Елизавету) на суде.

"Отмстить за мою жизнь", — был его ответ.

"Раздумывали ли вы о гнусности вашего преступления и раскаиваетесь ли вы?"

"Нисколько, ведь не раскаялись те, которые преследовали людей в течение 19-ти веков".

"Если бы надо было повторить подобное совершенному вами, повторили бы вы?"

"Да, я повторил бы опять". (Беру у Д. А. Дриля. "Учение о преступности и мерах борьбы с нею". Спб., 1912. С. 360.) Аналогичные факты имеются, в особенности, у Достоевского в его "Записках из мертвого дома".

традиционными и социальными институтами"¹. Несколько ниже он до­полняет это определение, говоря, что преступный акт тот, который оскорбляет основные альтруистические чувства — жалость (pi tie) и чест­ность (probite), но не в высших степенях их проявления, а в том среднем размере, в каком обладает ими данное общество².

Нужно ди говорить, что это определение "естественного преступле­ния" — определение чисто искусственное, не согласующееся с историчес­кой действительностью и не пригодное, вследствие своей неясности, и для уголовной политики. Мы считаем излишним критиковать его, повторяя те возражения, которые были выдвинуты рядом лиц, с до­водами которых мы не можем не согласиться.

Что определение Гарофало не соответствует исторической дейст­вительности — это следует из того, что в истории даны акты, которые не оскорбляли "жалости и честности" и, однако, считались преступным — с одной стороны, и дан ряд актов, оскорблявших жалость и честность и тем не менее не считавшихся преступными, — с другой... Примерами актов первого рода могут быть: чародейство, непризнание догматов той или иной веры (инквизиция и религиозные преступления), сознательное иль бессознательное нарушение ряда шаблонов, не имеющих ничего общего с чувствами жалости и честности.

С другой стороны, достаточно указать на детоубийство, отцеубийст­во, убийство рабов, жен и детей, кражу, которая у многих народов считалась даже добродетелью, и т. д. Правда, Гарофало мог бы на это ответить тем, что не нужно понимать жалость и честность в нашем смысле, а нужно понимать их так, как понимали сами группы. Но тогда, спрашивается, какой же смысл имеют слова "жалость и честность", раз под ними понимаются всевозможнейшие вещи: раз и кража, и отрицание кражи есть честность, раз и убийство, и отрицание убийства есть жа­лость. В таком случае "жалость и честность" становятся пустыми зву­ками, или ничего не содержащими, или же все включающими; иначе говоря, определение Гарофало становится решением уравнения, состо­ящим в том, что неизвестное X (преступление) заменяется неизвестными Y и Z (pitie, probite). Таково оно и есть по существу, не говоря уже о том, что помимо этих неизвестных в определение введены еще другие неиз­вестные: "чувство", "средний уровень" и т. д.

С другой стороны, определение Гарофало обладает тем же недостат­ком, что и определение Дюркгейма, а именно: оно отождествляет юри­дическую защиту с защитой общества, тогда как фактически в каждом обществе акты, считающиеся преступными с юридической (официально коммунальной) точки зрения, вовсе не являются таковыми с точки зрения всех членов этого общества; равным образом юридическая защи­та путем наказаний тех или иных преступников не равнозначна защите всего общества, а представляет только защиту его привилегированной части, защиту, которая для других элементов общества сплошь и рядом является простым притеснением, насилием и, если угодно, преступлени­ем. Чувства жалости и честности, свойственные привилегированной группе, могли быть и были (что доказывается восстаниями рабов), с точки зрения другой части той же communaute (группы), оскорблени­ями их чувств "жалости и честности", то есть преступлениями.

Не приводя других возражений, на основании сказанного мы можем заключить, что определить преступление путем указания конкретных

¹ Garofalo R. La Criminologie. P., 1890. P. 34.

² Ibid. P. 38—39.

актов, считавшихся якобы преступными всеми народами и во все време­на, — дело безнадежное. Логика "конкретных вещей", оперирующая сравнением из разнородного материала преступных актов всех времен и групп предполагаемого "общего ядра", здесь, как и вообще в социа­льных науках, бессильна. Она должна быть заменена логикой отноше­ний и функциональных взаимозависимостей...

Все сказанное почти целиком относится и к Ферри с той только разницей, что Гарофало последовательно проводит свои принципы, а Ферри в одном месте дает одно определение преступления, через страницу — другое, а еще через страницу — третье, и каждое из них противоречит одно другому... На странице 123 первого тома "Уголов­ной социологии"¹ он говорит: "Рассматривая хотя бы только историчес­кий период развития человечества, мы убеждаемся, что вор и убийца по их противообщественным инстинктам всегда считались преступниками, каким бы критерием ни руководилось законодательство в своих репрес­сиях". Нужно ли опровергать Ферри? Если акты убийства, воровства и растления с убийством — сами по себе преступны, преступны по своей сущности, то как же согласовать это с бесчисленным рядом фактов, где убийство вовсе не считалось преступлением? Достаточно указать на детоубийство, отцеубийство, насилование и убивание жен и девушек и т. п. факты, обычные в древности и совершенно не считавшиеся преступ­ными актами. Достаточно, далее, указать на ряд народов, у которых кража и грабеж не только не были преступлениями, но, напротив, считались добродетелью².

Мало того, и в настоящее время ряд убийств (убийство на войне, в случае необходимой самообороны, смертная казнь и т. д.) не только не считаются преступными актами, но, напротив, еще награждаются как акты доблестные. Поэтому говорить, что убийство и кража всегда были преступными актами, — значит заниматься той "силлогистикой", в ко­торой Ферри обвиняет всех, не согласных с ним.

Значит, дело уже не в самом характере акта, а в мотивах, его вызвавших. Но что значит выражение "личные побуждения", и со­впадает ли оно с "антиобщественными инстинктами" (выражение Фер­ри). Я думаю, что всякий акт любого человека вызван "личными побуждениями", а потому отождествлять акты "личного побуждения" с ашиобщественными актами нельзя. Ферри, очевидно, разумеет под первыми "эгоистические" акты, где в жертву своим интересам при­носятся общественные интересы. Раз так обстоит дело, то, очевидно, под преступные акты подойдут какие угодно акты, а не только убийство и кража, потому что общественные интересы предписывали в качестве должных и убийство и неубийство, и жестокость и милосердие, и не­нависть и любовь, и скупость и расточительность, и правду и ложь, и кражу с грабежом и охрану собственности, и насилие и "непри­косновенность личности", и педерастию с публичным "развратом" (религиозный гетеризм и т. п.) и воздержание от половой жизни (аскетизм) и т. д. Спрашивается в таком случае, как же согласовать второе определение с первым. Но мало того, индивид может совершать поступки из чисто эгоистических побуждений (личный мотив),- и тем не менее эти акты могут совпасть с общественными интересами, сле­довательно, не будут "антиобщественными инстинктами"; и обратно, может совершить поступок, противоречащий общественным нормам,

¹ См.: Ферри Э. Уголовная социология. Спб., 1910.

² См., напр.: Спенсер Г. Научное основание нравственности. Спб., 1896. С. 350—369.

и тем не менее вызванный не эгоистическим расчетом, а исполнением высшего долга. Примером первого типа могут служить те лица, кото­рые, пользуясь нормами закона, мстят своим недругам, основательно или неосновательно обвиняя их в нарушении норм, охраняемых правом, и вообще лица, совершающие ряд поступков ради узких эгоистических выгод, но так как эти выгоды не противоречат нормам права, то они и не считаются за преступление.

Примерами второй категории могут служить Христос, мученики, Сократ, Гус и т. д., несомненно нарушавшие общественные нормы, но столь же несомненно действовавшие не из "личных побуждений", а во имя "высшего долга".

Спрашивается, которая из этих двух категорий есть преступная категория. Первая действует из личных побуждений (эгоизма), но не нарушает общественных норм; вторая нарушает нормы, но действует не из "личных побуждений" (эгоизма). Определение Ферри предполагает, что антиобщественность и эгоизм, общественность (соблюдение норм) и альтруизм всегда совпадают. Но это, как мы видели, предположение совершенно ошибочное, благодаря этому и дальнейшее различение "ата­вистической и эволюционной преступности" теряет смысл, а вместе с этим, помимо других возражений, терпит фиаско и все определение преступления.

После целого ряда зигзагов мысли Ферри принужден сознаться, что "нам вовсе не так уж важно знать, какие именно аномалии преступники обнаруживали десять — двенадцать тысяч лет тому назад или какие обнаруживают современные дикари, так как мы занимаемся уголовной социологией лишь постольку, поскольку она касается на­стоящего момента и ближайшего будущего современных культурных народов, а отнюдь не для того, чтобы метафизически выводить аб­солютные и вечные законы".

Понятие преступления для Ферри совпадает с современным позитив­но-юридическим понятием, против которого он сам же протестовал и смело хотел найти "прирожденные" преступления, в зависимости от чего хотел определить тип "прирожденного" преступника. А замечание о "delit naturel"¹ * означает уже полный скептицизм и полное банкротст­во в своих попытках, что, однако, Ферри, врагу "логики и силлогизмов", не мешает в дальнейшем проделывать удивительные логические опера­ции и говорить об "естественной и атавистической" преступности, об убийстве и краже как "извечных" преступлениях и т. д.

Но раз нет определения преступления, или же оно совпадает с дан­ным позитивно-юридическим понятием, исторически изменчивым и не­постоянным, то позволительно было бы спросить, в зависимости от чего же классифицируются люди на категории преступных и не преступных? Где те критерии, которые позволяли бы устанавливать антропологичес­кие свойства преступников? Во что же превращается сама уголовная антропология?

Так как в мою задачу не входит изложение всех главнейших опреде­лений преступления, то я ограничусь приведенными примерами и перей­ду к краткому развитию тех положений по отношению к преступлению, которые вытекают из вышеустановленных посылок...

Итак, сейчас перед нами задача определения преступления, то есть выделения класса определенных актов, обладающих одинаковой приро­дой и одинаковыми признаками...

¹ * естественное преступление (фр.).

Для достижения этой цели прежде всего напомним, что нельзя признаки класса "преступных" актов искать вне психики... "Пре­ступным" будет и может быть тот или иной акт не сам по себе, а лишь в том случае, когда в психическом переживании кого-нибудь он квалифицируется как преступный. Если бы мы попытались ис­ключить эту чисто психическую природу преступления — мы бы не усмотрели в актах ничего, кроме простых актов, то есть движений двух или большего числа тел, имеющих определенную форму, опре­деленную скорость и т. п. В этом случае поступки людей были бы тем, чем они являются в глазах физика, изучающего их "как частные виды взаимодействия двух или большего числа тел", как частный случай сложного взаимодействия, изучаемого вообще ме­ханикой...

Это взаимодействие было бы в этом случае однородным с взаимодействием двух камней, но только более сложным и разнооб­разным. Там, где нет психики, там нет и преступных форм взаимодействия и взаимоотношения. Где нет индивида, одаренного психической жизнью, нет и не может быть никаких преступных актов. Не в том или ином характере акта заключается его "преступность", а в том, что этот акт кем-нибудь психически переживается как преступный, как запрещенный...

Из сказанного вытекают нижеследующие основные положения:

1). Преступление может быть только психическим явлением, и класс преступных явлений есть класс специфических психических процессов, переживаемых тем или иным индивидом.

2). Определить признаки преступления — это значит отметить при­знаки специфического класса психических переживаний.

3). Так как психические переживания даны только в индивиде, то при определении преступления и преступных деяний можно стоять только на точке зрения того или иного индивида, то есть точкой отнесения неиз­бежно становится индивид. Тот или иной акт может быть преступлением лишь с чьей-нибудь точки зрения, то есть или индивида, или группы индивидов.

4). Для каждого индивида преступными будут те акты (facere, abstinere и pati), действительные или воображаемые, свои или чужие, которые возбуждают в нем соответственные специфические переживания.

Таковы основные положения, неизбежно вытекающие из тезиса, что преступность есть явление чисто психическое, а не внешнее ¹.

Из этих положений, в свою очередь, вытекают такие правила:

1). Нельзя искать признаки "преступности" в самом содержании или в материальном характере тех или иных актов. Нет ни одного акта, действительного или воображаемого, который по своей материальной

¹ Плохо бы нас поняли, если бы вывели отсюда, что психическая природа преступления делает преступление чисто воображаемым, а не реальным явлени­ем. Психическое не менее реально, чем психически вещественное. Поэтому отож­дествлять психичность с нереальностью нет никакой возможности...

Точно так же тезис о том, что преступление дано только в психике индивида, нельзя толковать в том смысле, что мы игнорируем социальное происхождение преступления и представляем себе индивида какой-то изолированной единицей. Преступление дано только в психике индивида как реальность, как специфический процесс, но это не мешает думать, что сам-то этот процесс возник благодаря социальному общению. Иначе говоря, не надо смешивать принципы систематики (феноменологии) определенного явления с вопросом об его происхождении или генезисе.

природе был бы преступным или запрещенным. Разнообразные акты, "называемые" убийством и спасением, ложью и искренностью, обма­ном и правдой, жестокостью и милосердием, кражей и раздаванием собственности, лечением ран и нанесением ран, альтруистическими поступками и эгоистическими актами и т. д. и т. д., — все эти и другие, противоположные друг другу акты не являлись и теперь еще не являются сами по себе преступлениями или добродетельными поступ­ками. Один и тот же акт даже в одной и той же группе мог быть и преступлением и подвигом, в зависимости от того, какие пережива­ния он возбуждал в индивиде, кем выполнялся и в пользу кого он был направлен, например, акт убийства, если он направлен против врага или чужеземца, был подвигом, если же направлен был против своерод-цев — считался преступлением с точки зрения одних и тех же лиц. Если хозяин убивал раба — поступок с точки зрения хозяина и других не считался преступлением, если же раб убивал хозяина — его поступок квалифицировался как акт преступный... И теперь еще за убийство врага на войне одни и те же лица дают награды, но за убийство в мирное время того же иноземца посылают на каторгу. То же относится и к краже и ко всем другим актам. Ложь и обман в нор­мальных условиях мы считаем за нечто предосудительное, недопусти­мое; но та же ложь в сфере дипломатических отношений — возводится в принцип и награждается. Говорить правду — - мы считаем социальной необходимостью, но говорить правду, например, врагу, во время военных действий, врагу, который требует от попавшего в плен со­лдата сведений о количестве, расположении и планах войска, к которо­му принадлежит этот солдат, — мы считаем вещью недопустимой, клеймим терминами "измена", "предательство" и так или иначе кара­ем. Поэтому говорить вместе с Гарофало, Ферри и другими о том, что тот или иной акт по своей природе преступен, — никоим образом невозможно.

2). Нельзя, далее, считать преступлением, как думают многие, акты, причиняющие страдание, в силу того только, что они причиняют страдание. Может быть дан ряд актов, причиняющих страдание кому-нибудь, но не возбуждающих в душе этого же или других индивидов специфического душевного процесса, в силу которого эти акты должны были бы считаться преступными. Так, например, полиция сплошь и рядом "при исполнении своих служебных обязанностей" причиняет ряд психических и физических страданий, однако сплошь и рядом эти акты не квалифицируются как лично пострадавшими, так и другими лицами как акты преступные. Они не вызывают специфического процес­са в их психике, а потому и не могут быть преступными. Не квалифици­руются, далее, как преступные и те акты, причиняющие страдание, которые делаются, например, для "блага" терпящих страдание ин­дивидов, например, акты хирурга, доктора, подчас причиняющие немалое страдание, или же акты педагога, с педагогическими целями нередко вызывающего у ученика ряд переживаний с отрицательным чувственным тоном...

Иначе говоря, хотя преступные акты и причиняют в большинстве случаев то или иное страдание, но логическим моментом, делающим их преступными, являются не страдания, а то, что они возбуждают специ­фическое душевное переживание.

Итак, для того чтобы определить класс преступных актов, необ­ходимо охарактеризовать те признаки специальных психических пережи­ваний, наличность которых в "душе" индивида и обусловливает собою квалификацию им тех или иных актов как актов преступных.

Эта задача, по существу, уже выполнена была нами выше, при квалификации трех основных категорий психических процессов, ко­торыми сопровождаются восприятие или представление своих или чужих актов.

Там было указано, что как при совершении своих, так и при воспри­ятии чужих актов, а равно и при простом представлении того или иного поведения мы испытываем не одинаковые душевные переживания, а пе­реживания качественно различные. Одни акты и виды поведения, как свои, так и чужие, мы переживаем и сознаем как акты "дозволенные или должные", "справедливые" и приписываем себе и другим то право на их совершение, то право на их "приятие", то право на их нетерпение, то обязанность их совершить, то обязанность их терпеть, то обязанность воздерживаться от них.

Это распределение взаимных прав и обязанностей дано почти у всех людей. Как бы разнообразны и сложны ни были взаимо­отношения, возникающие между индивидом и другими, а равно и среди других индивидов между собою, для каждого конкретного случая у каждого индивида уже есть своего рода "рецепт", что дозволено одной стороне и к чему обязана другая, каков тот вид взаимоот­ношения, который, по мнению индивида, будет "справедливым", "но­рмальным" или должным в данном случае. Каким образом появляются в индивиде подобные представления должного и не должного по­ведения, этот вопрос нас здесь не интересует, важно то, что они есть. Как уже выше было указано, наша психика при совершении и восприятии подобных актов остается, так сказать, нейтральной, в ней не возникает ни ненависти, ни любви, ни злобы, ни благо­дарности.

Если теперь индивид совершает, или воспринимает, или представля­ет акт, противоречащий его представлениям должно-дозволенного пове­дения, — акт уже вызывает в душе его иные переживания. Противоречие переходит в оскорбление, оскорбление вызывает вражду, иногда до­ходящую до ненависти, акт произвольно начинает казаться чем-то от­рицательным, отталкивающим и получает в итоге ряд различных назва­ний, говорящих о его морально-отрицательном характере. Акты пре­ступные, запрещенные, безнравственные, грешные, несправедливые, беззаконные, не должные и т. д. — все эти акты имеют между собой то важное сходство, что они противоречат "дозволенно-должному" поведе­нию индивида и с этой точки зрения все они суть акты однородные, хотя и носят различные названия, в зависимости от того, в какой сфере они совершаются (в религиозной ли, в нерелигиозной и т. д.).

В каждом преступном акте даны по меньшей мере два элемента психической жизни: а) представление "запрещенного" акта и б) оттал-кивательная эмоция. А так как "запрещснность" (а равно и несправед­ливость, беззаконность, греховность, безнравственность, непозволитель­ность и т. д.) акта сводится в конечном счете к противоречию с представ­лением "дозволенно-должного" поведения, то элемент "а" можно заменить представлением акта, "противоречащего представлению "до­зволенно-должного "поведения". К этим двум основным элементам преступного акта в дальнейшем очень часто присоединяется чувствен­ный элемент — страдание: преступный акт, действительно совершенный, а иногда и просто представленный, очень часто вызывает переживание, сопровождающееся отрицательным чувственным тоном. А на почве этих элементов в дальнейшем уже самопроизвольно возникает ряд чувствен­но-эмоциональных процессов: переживания "оскорбления", вражды, не­нависти, желания отмстить и т. д.

Эти специфические переживания даны почти у всех людей всех времен и народов¹. У первобытных народов эти запрещенные акты называются различными словами; этнографы дали этим актам общее нарицательное название "табу", взятое у полинезийцев.

Такими "запрещенными" актами являются с точки зрения любого индивида акты, противоречащие тем поступкам и тому шаблону поведе­ния, который сознается им как "должный". Иначе говоря, преступные или запрещенные акты суть акты, противоречащие "дозволенно-долж­ному" шаблону поведения.

Таково простейшее определение преступления. Следовательно, об­щим признаком всего класса преступных актов и преступного поведения (с точки зрения любого индивида) будет признак противоречия их с пове­дением и актами, осознаваемыми как "дозволенно-должные" (противоре­чие атрибутивно-императивным переживаниям). Это представление "противоречащего" акта приводит в действие отталкивательную эмо­цию, а к ним затем уже может присоединиться ряд новых психических элементов: чувств, эмоций и т. д.

Это определение преступления по своему логическому характеру — абсолютно (все акты и виды поведения, обладающие указанным признаком "а", будут преступными с точки зрения соответственного индивида). Но по содержанию самих актов, вызывающих эти переживания "запрещеннсти" в том или ином индивиде, оно относительно. Относите­льно — в том смысле, что оно допускает квалификацию каких угодно актов в качестве актов преступных. Если кто-нибудь приписывает родите­лю право убивать всех своих детей, а им — обязанность подставлять себя под нож отца ("должное" поведение с точки зрения данного индивида), то все акты детей, коль скоро они попытались бы оспаривать и бороться против таких поползновений родителя, квалифицировались бы таким лицом как акты преступные. Если же кто-нибудь считает обязанностью родителей не бить детей, а их правом — не терпеть побоев ("должное" взаимоотношение), то, очевидно, всякий акт родителя, реализующийся в виде тех или иных побоев, с точки зрения такого лица будет преступным. Вообще говоря, всякий акт потенциально может быть преступным, если соответственными будут представления должного поведения у того или иного субъекта... Говоря образно и сравнивая осознание акта в качестве преступного со светом прожектора, мы можем сказать, что "преступный" свет или цвет акта находится не в нем самом, а в психике индивида. Как ночью освещаются только те предметы, на которые падает свет прожекто­ра, так и "преступным цветом" окрашиваются лишь те акты, на которые психика индивида (в зависимости от возбуждения в ней соответственного переживания) наводит или налагает эту "преступно-запретную" окраску...

Из сказанного будет понятно, почему различными людьми квалифици­ровались как преступные акты — акты чисто воображаемые, не име­ющие внепсихического бытия (акты духов, ведьм, чертей, ангелов и т. д.), или "акты" "неодушевленных" или не одаренных психикой (с нашей точки зрения) предметов: утесов, деревьев, животных и т. д.

Подобные "ошибки" объясняются с этой точки зрения чрезвычайно просто.

¹ За исключением лиц, страдающих моральной тупостью и моральным иди­отизмом. Но для таких лиц, раз у них нет этих специфических переживаний, само собой ясно, не существует и преступлений, наказаний и должных актов. Они в этом случае ничем не отличаются от коров или шмелей, у которых мы не найдем этих переживаний, а потому не найдем у них и квалификацию актов: то как должных, то как запрещенных, то как рекомендованных.

Раз в соответствующем индивиде они казались преступными и воз­буждали в нем соответственные переживания — он и квалифицировал их в качестве актов запрещенных.

Таково в основных чертах понятие класса преступных актов или преступлений.

До сих пор отправным пунктом нашего анализа был индивид и ха­рактер его психических переживаний; теперь ничто не мешает нам выйти за его пределы в социальную группу...

Если один и тот же акт или ряд актов будет противоречить шаблону "должного" поведения целой группы лиц, то этот акт будет преступлением для всей этой группы лиц. А так как группы вза­имодействующих индивидов известны под различными названиями: то тотемического клана, то рода, то семьи, то церкви, то научного общества, то государства — то тем самым могут быть даны акты, преступные с точки зрения тотема, рода, семьи, государства, церкви и т. д., лишь бы они вызывали в психике их членов соответственные переживания. Такова сущность и определение актов, являющихся пре­ступными с точки зрения коллектива.

§ 2. "Подвиг"

Выяснив понятие преступления, теперь мы должны были бы перейти к понятию наказания; но, как видно будет ниже, наказания являются кореллятом по отношению к наградам, а потому гораздо удобнее из­учать их параллельно; ввиду этого мы и займемся теперь кратким анализом "услужных" актов или "подвигов", а затем уже перейдем к параллельному изучению наказаний и наград.

Прежде чем анализировать понятие "подвиг" или услуги, сделаем несколько замечаний о положении вопроса о подвигах и наградах в современной науке права. А это положение довольно любопытно и может служить любопытной иллюстрацией "курьезов" научной мы­сли. Этот "курьез" в данном случае заключается в том, что в то время как один разряд фактов социальной жизни (преступления-на­казания) обратил на себя исключительное внимание научной мысли, другой разряд фактов, не менее важных и играющих не меньшую социальную роль, почти совершенно игнорируется тою же научною мыслью. Мы говорим о "подвигах и наградах". Преступления и на­казания служат и служили до сих пор единственным объектом ис­следования представителей общественных наук и теоретиков уголовного права. Подвиги же и награды — как совершенно равноправная ка­тегория, как громадный разряд социальных явлений — огромному большинству юристов и социологов даже и неизвестны.

В то время как наука о преступлении и наказании (уголовное право) выросла до громадных размеров и получила характер гипертрофичес­кий, наука о подвигах и наградах или, если угодно, наградное право даже и не значится в числе научных дисциплин.

Правда, уже давно были сделаны попытки сделать ее. И в более близкую нам эпоху время от времени раздавались голоса о необходимо­сти такой науки. Но эти голоса раздавались и терялись, не находя отклика в широких сферах представителей науки. Таким образом, и эти отдельные попытки окончились неудачей.

А между тем уже давным-давно было сказано, наряду с изречением "начало премудрости — страх наказания", изречение "не принимай даров", ибо "дары слепыми делают зрячих". Если в древних кодексах,

как, например, в Библии, в "Законах Ману", в законах Хаммурапи, в книге Мертвых и т. д., мы находим кары, в изобилии расточаемые за совершение преступных актов, то не в меньшем изобилии мы находим там и награды.

Поэтому, казалось бы, такое игнорирование их не должно иметь место. Но факт остается фактом: игнорирование — налицо, и его приходится констатировать. "Что за дело юристу до вознаграждения?" — вполне справедливо иронизирует Иеринг.

Но, к счастью, в последнее время все чаще и чаще начинают раз­даваться голоса в пользу громадного значения услуг и наград и в пользу обоснования специальной научной дисциплины, изучающей эти явления.

"Вознаграждение, — говорит Иеринг, — в более обширном смысле представляется противоположением наказанию; общество наказывает того, кто провинится перед ним, оно награждает того, кто оказывает пред ним заслугу. Середину между образом действия того и другого занимает деятельность лица, которая не более и не менее, как только что соответствует требованиям закона. Таким образом, мы получаем соот­ветствующие друг другу понятия о преступлении и наказании, о заслуге и вознаграждении, о легальном и правовой охране"'.

И в России имеется ряд лиц, которые уже давно говорят о необ­ходимости наградного права.

В качестве примеров можно указать, например, на профессора Л. И. Петражицкого и на профессора Н. А. Гредескула.

Первый в ряде своих лекций не раз касался этого вопроса и набрасы­вал основные черты этой будущей дисциплины. А второй в своей книге "К учению об осуществлении права" достаточно резко подчеркнул не только воздействие права на жизнь путем принуждения и кар, но и путем обещаний выгод и наград².

Теперь, после этих предварительных замечаний, перейдем к опреде­лению подвигов и услуг.

Все сказанное выше о психической природе преступления приложимо и здесь. И подвиг, или услужный акт, является таковым не благодаря своему материальному характеру, а благодаря тому, что у каждого человека определенный ряд актов как своих, так и чужих сопровождается психическим переживанием sui generis³ *, не совпадающим ни с пережива­нием "долженствования" (правомочия и обязанности), ни с переживани­ем "запрещенности" или "преступности".

Поэтому приходится и здесь differentia specifica "услужных" актов искать в характере соответствующего психического переживания.

Этот своеобразный психический процесс, известный почти каждому по собственным переживаниям, можно охарактеризовать следующими признаками: для каждого из нас "услужными " являются акты (как свои, так и чужие), которые, во-первых, не противоречат нашим "должным" шаблонам, во-вторых, выходят по своей "добродетельности" за пределы "обязанности", в силу этого они добровольны, и никто не может притя­зать на них, а равно выполн