Глава 4. Источники арбитражного процессуального права

§ 1. Понятие источника арбитражного процессуального права

В юридической литературе отмечается многозначность термина "источник права". Этот термин имеет двоякое значение: источник в смысле правотворческого решения и источник как фактическое местопребывание норм права. Юридический источник права в виде письменного документа, содержащего правотворческое решение законодателя, т.е. как носитель юридических норм, есть форма существования права. Нормативный акт является источником, из которого граждане получают сведения о юридических нормах.

В теории права, как правило, выделяются три основных источника права - нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай.

Нормативные акты - документы, содержащие правотворческие решения, в наибольшей степени отражают свойства права, достоинства и потенциальные возможности правового регулирования. В числе нормативных актов приоритетное значение имеют законы как акты высшей юридической силы.

Судебный прецедент - вступившее в законную силу решение суда по конкретному спору. Судебные прецеденты отражают особый путь развития правовых систем, предопределенный специфическими историческими условиями, существовавшими, в частности, в Англии. Судебный прецедент - разновидность судебной практики. Проблема правового значения вступивших в законную силу решений и разъяснений по вопросам толкования и применения права является дискуссионной в науке процессуального права <*>.

--------------------------------

<*> Более подробно о судебной практике как источнике права см. § 4 данной главы.

Санкционированным обычаям российское процессуальное законодательство, в отличие от гражданского, не придает значения источника права.

Конституция РФ (подп. "о" ст. 71) относит арбитражное процессуальное законодательство к ведению Российской Федерации. Это означает, во-первых, что субъекты РФ не вправе принимать какие-либо законы, регулирующие отношения в области арбитражного судопроизводства, во-вторых, что иными нормативными актами указанные отношения регламентироваться не могут.

Регулирование правоотношений только федеральными законами является характерной особенностью арбитражного и гражданского процессуального права.

В число источников арбитражного процессуального права не входят нормативные указы Президента РФ и постановления Правительства РФ.

Источниками выступают не только специализированные процессуальные законы, например АПК, но и иные законодательные акты, содержащие нормы процессуального характера, касающиеся, в частности, подведомственности, судебных доказательств и др.

В силу свойственной праву системности его источники образуют взаимосвязанную совокупность, именуемую системой законодательства. Применительно к арбитражному процессуальному праву - это законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Следовательно, наряду с законами они также должны учитываться в качестве источников права.

§ 2. Законодательство о судопроизводстве

в арбитражных судах

Конституция Российской Федерации.

Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России (ч. 1 ст. 15). Все законы и подзаконные акты должны ей соответствовать. Конституция РФ - юридическая база развития арбитражного процессуального законодательства.

В Основном законе закрепляются важнейшие принципы судопроизводства в России в целом и в арбитражных судах. В ст. 19 Конституции РФ находит выражение принцип равенства граждан и организаций перед законом и судом, в ст. 120 - принцип независимости судей и подчинению их только федеральному закону, в ст. 123 Конституции РФ - принципы гласности, состязательности и процессуального равноправия сторон.

Международные договоры.

В АПК содержится прямое указание на то, что, если международным договором с участием Российской Федерации установлены иные правила судопроизводства, нежели те, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о судопроизводстве в арбитражных судах, тогда применяются правила международного договора (ч. 3 ст. 3 АПК).

Россия является участницей около 40 многосторонних и двусторонних международных договоров, конвенций, соглашений об оказании правовой помощи по гражданским и коммерческим делам, связывающих международными обязательствами Российскую Федерацию более чем со 100 государствами.

К наиболее значительным многосторонним международным актам, содержащим процессуальные нормы, относятся следующие: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1 марта 1954 г; Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам от 15 ноября 1965 г.; Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам от 18 марта 1970 г. К Конвенции 1954 г. Советский Союз присоединился в 1967 г., а к конвенциям 1965 и 1970 гг. Россия присоединилась в 2001 г. В конвенциях участвует 41 государство.

В этих международных документах содержится целый ряд положений, которые являются для российского процессуального права новыми. Например, в соответствии со ст. 21 Конвенции 1965 г. допустимо вручение любым находящимся в России лицам (в том числе и российским гражданам) судебных документов через дипломатические представительства и консульские учреждения государств-участников Конвенции. Это новое положение для российского законодательства и международной практики. Действующие договоры, в которых участвует Россия, допускают вручение документов через дипломатические представительства и консульские учреждения только применительно к собственным гражданам соответствующих иностранных государств. Или согласно ст. 11 Конвенции 1970 г. при исполнении поручения, лицо, которого оно касается, может отказаться от дачи показаний в той мере, в какой оно имеет привилегии или служебный долг отказаться от дачи показаний согласно законодательству запрашиваемого или запрашивающего государства. В российском арбитражном процессе лицо может отказаться от дачи показаний в случаях, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ и некоторыми законами. За отказ от дачи показаний предусмотрена уголовная ответственность, поэтому запрашивающий орган в своем обращении к российскому суду должен оговорить возможность отказа от дачи показаний. Это же относится и к арбитражным судам РФ. Кроме названных в конвенциях содержится еще целый ряд новых положений для российского законодательства.

Конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (принята в Нью-Йорке 29 декабря 1958 г., СССР присоединился в 1960 г.) ратифицировали, и присоединились к ней 94 государства <*>.

--------------------------------

<*> Вестник ВАС РФ. 1993. N 8.

Конвенция регулирует вопросы взаимного признания и исполнения на территории государств-участников Конвенции не судебных, а арбитражных решений, т.е. решений, принятых арбитрами, избранными сторонами в международном коммерческом арбитражном споре или назначенными органами коммерческого арбитража по согласованию со сторонами. Эти органы по терминологии, используемой в России, именуются третейскими судами. Однако после вступления в действие ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" принудительное исполнение решений третейских судов по международным коммерческим спорам осуществляется по правилам исполнительного производства, действующим на момент исполнения решения, на основе выданного арбитражным судом субъекта РФ исполнительного листа. Следовательно, положения указанной Конвенции подлежат применению арбитражными судами РФ.

Государствами-членами СНГ подписано несколько многосторонних договоров, регулирующих правовое сотрудничество, в том числе в области судопроизводства. Например, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20 марта 1992 г.), предусматривает наиболее благоприятные условия для быстрого разрешения экономических споров между хозяйствующими субъектами разных государств. В отличие от других договоров Соглашение устанавливает, что суды, к компетенции которых относится рассмотрение экономических споров, при оказании правовой помощи сносятся друг с другом непосредственно, минуя центральные органы юстиции государств. При обращении за правовой помощью представляемые документы могут излагаться на общедоступном для стран СНГ русском языке. Участники Соглашения взаимно признают и исполняют на своих территориях вступившие в законную силу решения арбитражных судов, при этом четко разграничивается компетенция судов и определяется, в каких случаях в приведении в исполнение решения суда одного государства на территории другого может быть отказано.

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.) предусматривает оказание правовой помощи путем выполнения процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашивающей стороны, в частности опроса сторон, допроса свидетелей, экспертов, проведения экспертизы, составления, пересылки документов и т.п. <*>

--------------------------------

<*> Вестник ВАС РФ. 1994. N 3.

В Конвенции регулируются и вопросы подсудности. Так, устанавливается, что иски к юридическим лицам предъявляются в суды Договаривающейся Стороны, на территории которой находится орган управления юридического лица, его представительство или филиал. Если в деле участвуют несколько ответчиков, имеющих местожительство на территории разных государств, спор рассматривается по местожительству (местонахождению) любого ответчика по выбору истца. Конвенцией затрагиваются и другие процессуальные вопросы.

В соответствии с Соглашением о размере государственной пошлины и порядке ее взыскания при рассмотрении хозяйственных споров между субъектами хозяйствования разных государств (Ашгабат, 24 декабря 1993 г.) иностранные лица из государств-участников Соглашения уплачивают госпошлину в порядке, предусмотренном данным международным документом.

Двусторонние международные договоры, заключенные Советским Союзом, в которых участвует Россия как государство-правопреемник, и Россией, предусматривают оказание правовой помощи <*>.

--------------------------------

<*> Договоры и конвенции, заключенные СССР, в которых участвует Россия, с Корейской Народно-Демократической Республикой; Румынской Народной Республикой; Народной Республикой Албанией; Венгерской Народной Республикой; Монгольской Народной Республикой; Федеративной Народной Республикой Югославией; Иракской Республикой; Народной Республикой Болгарией; Финляндской Республикой; Германской Демократической Республикой; Греческой Республикой; Социалистической Республикой Вьетнам; Чехословацкой Социалистической Республикой; Алжирской Народно-Демократической Республикой; Тунисской Республикой; Республикой Куба; Итальянской Республикой; Народно-Демократической Республикой Йемен; Республикой Кипр (Сборник международных договоров о взаимной правовой помощи по гражданским и уголовным делам. М., 1988). Договоры и соглашения, заключенные Российской Федерацией с Азербайджанской Республикой (Бюллетень международных договоров. 1995. N 5); Литовской Республикой (Бюллетень международных договоров. 1995. N 6); Республикой Молдова (Сборник законодательных актов РФ. 1995 N 20); Эстонской Республикой; Латвийской Республикой; Республикой Кыргызстан (Бюллетень международных договоров. 1995 N 3); Монголией; Республикой Индией; Ираном (Бюллетень международных договоров. 2001. N 1); Польшей (Бюллетень международных договоров. 2002. N 5); Аргентинской Республикой; Арабской Республикой Египет.

Под правовой помощью понимается выполнение процессуальных действий, в частности пересылка и вручение документов, опрос сторон, допрос свидетелей экспертов и других лиц, передача доказательств, признание и приведение в исполнение судебных решений по гражданским делам и т.п. В договорах существуют некоторые особенности совершения процессуальных действий в отношениях с различными государствами. Например, российские арбитражные суды направляют судебные поручения в компетентные органы Австрии, Алжира, Бельгии, ФРГ, Франции и некоторых других государств не позднее чем за шесть месяцев до дня рассмотрения дела, а Албании, Болгарии, Испании, Кореи и других стран - не позднее чем за четыре месяца.

В соответствии с международными соглашениями основанием для отказа в исполнении решений могут являться: нарушение права стороны на защиту в ходе судебного процесса; вынесение решения некомпетентным судом; истечение трехлетнего срока давности для предъявления решения к принудительному исполнению; решение по законодательству государства, на территории которого оно вынесено, не вступило в законную силу; наличие вступившего в законную силу решения российского суда, вынесенного по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Федеральные конституционные законы.

Федеральными конституционными законами являются такие, как "О судебной системе Российской Федерации" от 31 декабря 1996 г. (с изм. и доп. от 4 июля 2003 г.) и "Об арбитражных судах в Российской Федерации" от 28 апреля 1995 г. (с изм. и доп. от 25 марта 2004 г.).

К числу источников относится и ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" от 21 июля 1994 г. (с изм. и доп. от 15 декабря 2001 г.). Решения Конституционного Суда РФ обязательны на территории России для всех судебных органов. Решения о признании правовой нормы, противоречащей Конституции РФ, являются основанием для ее неприменения судами при рассмотрении дел, в том числе в порядке арбитражного судопроизводства.

Отдельные процессуальные нормы содержатся и в других федеральных конституционных законах. Например, в ФКЗ "О военном положении" от 30 января 2002 г. и ФКЗ "О чрезвычайном положении" от 30 мая 2001 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.) определяются правила подсудности при введении военного и чрезвычайного положений в стране.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.

Центральным актом арбитражного процессуального законодательства является Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Со времени создания системы арбитражных судов в Российской Федерации АПК РФ 2002 г. является третьим по счету.

Первый АПК был принят в 1992 г., возникновение которого обусловливалось причинами, связанными с переходом к рыночной организации экономики, и представлял собой частично адаптированный к особенностям экономических споров аналог Гражданского процессуального кодекса РСФСР. Такое положение было вполне объяснимо, поскольку какого-либо опыта использования процессуальной формы разрешения споров в сфере экономических отношений не было. Организация и правила разрешения споров между хозяйствующими субъектами в Государственном арбитраже РСФСР и СССР, предшественниках арбитражных судов, разрешающих споры в условиях плановой экономики и других особенностей существовавшего общественного строя, имели особенную специфику, отличающуюся от правил судопроизводства.

В АПК РФ 1995 г. учтен накопленный опыт регулирования отношений в области арбитражного судопроизводства.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г., сохранив все оправдавшие себя на практике институты и правовые нормы, ориентирован на совершенствование порядка рассмотрения и разрешения дел в целях обеспечения дополнительных гарантий защиты прав граждан-предпринимателей и организаций. Он содержит новые нормативные положения и модернизированные ранее существовавшие нормы.

Кодекс состоит из семи разделов, включающих 37 глав, содержащих 332 статьи. Нововведения АПК РФ 2002 г. в общей форме сводятся к следующему: расширены распорядительные полномочия сторон и арбитражного суда; детально разработаны примирительные процедуры; введен новый раздел "Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений"; значительно более подробно урегулированы вопросы, касающиеся рассмотрения отдельных категорий дел; разработан новый институт упрощенного производства; введена глава "Производство по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов"; содержится новая глава "Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений".

Иные федеральные законы.

К другим федеральным законам, содержащим правовые нормы, касающиеся судебной деятельности, можно отнести, например, ФЗ "О статусе судей в Российской Федерации" от 26 июня 1992 г. (с изм. и доп. от 15 декабря 2001 г.), содержащий нормы о порядке назначения и гарантиях независимости судей арбитражных судов; ФЗ "Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации" от 31 мая 2001 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.), определяющий статус арбитражных заседателей и порядок их участия в арбитражном судопроизводстве РФ; ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации" от 17 ноября 1995 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.), предоставляющий прокурору полномочия по участию в рассмотрении арбитражных дел, опротестованию судебных актов; ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О государственной пошлине" от 31 декабря 1995 г. (с изм. и доп. от 8 декабря 2003 г.), устанавливающий размеры и порядок уплаты государственной пошлины при производстве дел в арбитражных судах.

Своеобразное место среди федеральных законов, относящихся к арбитражному судопроизводству, занимает ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г., содержащий процессуальные нормы, определяющие особенности рассмотрения этой категории дел.

Существует еще довольно много отраслевых (регулятивных) законов, имеющих правовые нормы процессуального характера, касающиеся, как правило, вопросов подведомственности дел арбитражным судам. Например, Бюджетный кодекс РФ от 31 июля 1998 г. (с изм. и доп. от 23 декабря 2003 г.); ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. (с изм. и доп. от 5 февраля 2004 г.); ФЗ "О рекламе" от 18 июля 1995 г. (с изм. и доп. от 30 декабря 2001 г.); ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" от 14 апреля 1995 г. (с изм. и доп. от 7 июня 2003 г.); ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" от 20 февраля 1995 г. (с изм. и доп. от 10 января 2003 г.); ФЗ "О государственном материальном резерве" от 29 декабря 1994 г. (с изм. и доп. от 23 декабря 2003 г.) и др.

Положения данных и иных федеральных законов действуют только в части, не противоречащей АПК РФ.

§ 3. Нормы арбитражного процессуального законодательства

Подразделение юридических норм на виды относится к микроструктуре права, поэтому при их рассмотрении с большей отчетливостью проявляются особенности правового регулирования в различных правовых сферах, в данном случае арбитражной процессуальной.

Нормы арбитражного процессуального характера имеют ряд следующих признаков:

устанавливаются только федеральными законодательными актами;

регулируют отношения в области арбитражного судопроизводства;

адресованы ограниченному законом кругу субъектов - участникам арбитражного процесса.

Юридические нормы, в своей совокупности образующие законодательные акты в области арбитражного судопроизводства, можно подразделить на три вида:

регулятивные нормы;

охранительные нормы;

обобщающие нормы.

Регулятивные нормы - предписания, направленные на регулирование отношений при рассмотрении и разрешении дел в порядке арбитражного судопроизводства путем предоставления участникам процесса прав и возложения на них обязанностей.

Существуют три разновидности регулятивных норм:

обязывающие;

управомочивающие;

запрещающие.

Обязывающие нормы устанавливают обязанности участников процесса при рассмотрении арбитражных дел. Наиболее характерным примером таких предписаний является ст. 65 "Обязанность доказывания" АПК РФ, в соответствии с которой лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Управомочивающие нормы определяют права участников процесса при рассмотрении арбитражных дел. Например, в соответствии со ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела; делать выписки из них; снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства; знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле; и т.п.

Запрещающие нормы содержат предписания, запрещающие участникам процесса совершать определенные действия при рассмотрении арбитражных дел. Столь же типичный пример - правила допустимости доказательств с негативным содержанием, т.е. законодательное запрещение использования определенных доказательств для установления определенных юридически значимых фактов. Например, ст. 162 ГК РФ при нарушении простой письменной формы сделки предусматривает запрещение ссылаться на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий.

Охранительные нормы регламентируют государственные принудительные меры защиты прав участников процесса. Так, штрафные санкции могут быть применены в отношении лиц, у которых находится доказательство, необходимое кому-либо из участников процесса для доказывания своих требований или возражений, не исполнивших обязанность представить доказательства по требованию суда (ч. 9 ст. 66 АПК).

Обобщающие нормы имеют дополнительный характер и не являются самостоятельной нормативной основой для возникновения правоотношений.

Обобщающие предписания можно подразделить на три разновидности:

общие;

декларативные;

дефинитивные.

Общие нормы направлены на фиксирование в обобщенном виде особенностей регулируемых отношений. Например, содержание ст. 1 АПК РФ: "Правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется арбитражными судами в РФ, образованными в соответствии с Конституцией РФ и федеральным конституционным законом, путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции...".

Декларативные нормы - предписания, в которых сформулированы правовые принципы, а также задачи данной совокупности правовых норм. Так, в соответствии со ст. 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов РФ, субъектов РФ, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере.

Дефинитивные нормы определяют в обобщенном виде признаки определенных правовых категории. Например, в ст. 64 АПК РФ дается определение судебных доказательств: доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При изучении арбитражного процессуального права большое значение имеет правильное понимание особенностей правовых норм, направленных на обеспечение индивидуального регулирования отношений, возникающих в арбитражном судопроизводстве. По этому классифицирующему признаку выделяются нормы:

абсолютно определенные;

относительно определенные;

императивные;

факультативные.

Абсолютно определенные - нормы, в которых исчерпывающе формулируются условия их действия, права и обязанности участников процесса. Например, норма ст. 153 АПК РФ предписывает следующее: судья "удаляет из зала судебного заседания явившихся свидетелей до начала их допроса".

Относительно определенные - нормы, которые не содержат исчерпывающих указаний об условиях действия, правах и обязанностях сторон и предоставляют суду решить вопрос права с учетом конкретных обстоятельств. В рамках относительно определенных норм выделяются:

ситуационные;

альтернативные;

факультативные.

Ситуационные нормы предусматривают возможность прямого регулирования действий актом суда в зависимости от конкретной ситуации. Например, согласно ст. 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний. О назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Альтернативные нормы предоставляют участникам арбитражного процесса право выбора одного из нескольких точно обозначенных способов действия. Пример альтернативной нормы - ч. 4 ст. 36 АПК РФ. Иск, вытекающий из договора, в котором указано место его исполнения, может быть предъявлен по месту нахождения или месту жительства ответчика, а также в арбитражный суд по месту исполнения договора.

Факультативные нормы устанавливают наряду с основным и дополнительный способ совершения действий. Так, вещественные доказательства, находящиеся в арбитражном суде, после их осмотра и исследования судом возвращаются лицам, от которых они были получены. Суд вправе сохранить вещественные доказательства до принятия судебного акта и возвратить их после вступления указанного акта в законную силу (ч. ч. 1, 2 ст. 80 АПК РФ).

Императивные нормы содержат категорические предписания, которые не могут быть изменены по усмотрению суда или других участников арбитражного процесса. Решение принимается судьями, участвующими в судебном заседании, в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей. В помещении, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, могут находиться только лица, входящие в состав суда, рассматривающего дела. Нарушение тайны совещания судей при принятии решения является безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда (п. 7 ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

Диспозитивные нормы допускают свободу усмотрения лиц, участвующих в деле, в решении вопросов, касающихся реализации предоставленных им законом прав. Например, в соответствии со ст. 49 АПК РФ истец вправе изменить предмет и основание иска, увеличить размер исковых требований, отказаться от иска полностью или частично. Ответчик вправе признать иск полностью или частично. Стороны могут закончить дело мировым соглашением.

§ 4. Судебная практика

В юридической литературе содержание понятия "судебная практика" раскрывается по-разному. Большинство авторов к судебной практике относит: а) решения высшей судебной инстанции по конкретным делам, связанным с толкованием и применением права, когда в правоприменительной практике отсутствует однозначное понимание (толкование) правовых норм; б) практика применения законодательства, содержащаяся в особых актах высшей судебной инстанции, в которых данные практики обобщенно формулируются в виде предписаний нижестоящим судам.

Вопрос о судебной практике как источнике права является предметом дискуссии, имеющей давнюю историю.

Так, Л.И. Петражицкий отмечал: "...многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов состоит не в создании, а в применении действующего права" <*>.

--------------------------------

<*> Петражицкий Л.И. Теория права и государства: Серия классики истории и философии права. СПб., 2000. С. 452.

Сегодня теоретики права и представители отраслевых наук ведут дискуссию в том же направлении. Некоторые ученые относят судебную практику к источникам процессуального права, другие же придерживаются противоположного мнения <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Гражданский процесс: Учебник. 4-е изд. / Под ред. В.В. Яркова. М., 2001. С. 19; Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2002. С. 41.

Особенно активно проблема судебной практики как источника права обсуждается в последнее десятилетие, что обусловлено существенными переменами, произошедшими во всех сферах жизни общества. При этом объектом дискуссии стало и такое, не характерное для отечественной правовой системы явление, как судебный прецедент.

Существование этой проблемы обусловлено имеющимися пробелами в правовом регулировании, которые были и, вероятно, будут. Безусловно, пробелы должны устраняться. Но возникает вопрос, кем и в какой форме? Роль судебной практики в этом велика, но небезгранична.

Высший Арбитражный Суд РФ обладает правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Такое право закреплено в Конституции РФ (ст. 127), в ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (ст. ст. 9, 10), ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" (ст. 23). Такие разъяснения принимаются Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ в форме постановлений.

С формальной юридической точки зрения постановления высшей арбитражной судебной инстанции не могут содержать правовых норм или правоположений. Конституция РФ, провозглашая построение основ конституционного строя на принципе разделения властей, определяет функции каждой из ветвей власти. Как известно, судебная власть не наделяется правотворческими функциями.

Разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ, даваемые в порядке толкования по вопросам применения законодательства, имеют другую направленность, а именно способствуют уяснению смысла правовых норм и призваны обеспечить единство правоприменительной судебно-арбитражной практики всех арбитражных судов РФ.

Вместе с тем многие авторы, оставляя без внимания формально юридическую сторону вопроса, настаивают на том, что фактически суд создает нормы правового характера. При этом, как правило, ссылаются на случаи применения аналогии права и закона, считая, что аналогия предполагает правотворческий акт, субъектом которого является суд.

Такое суждение основано на том, что пробелы в законе преодолеваются не путем подведения неурегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней новой нормы, на основе которой и выносится решение <*>.

--------------------------------

<*> Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1975. С. 16 - 17.

Однако представляется, что такое утверждение небесспорно.

Само по себе понятие аналогии предполагает соответствие, сходство в каком-либо отношении между явлениями, предметами, нормами и т.п. Аналогия закона и аналогия права - явления различные.

Аналогия закона - это применение нормы, нашедшей выражение в статьях (статье) соответствующего законодательного акта и регулирующей сходные отношения с теми, которые являются предметом рассмотрения в суде, но остались вне законодательной регламентации. Именно применение существующей нормы, а не создание новой.

Аналогия права используется только тогда, когда отсутствуют нормы, которые можно применить по аналогии. Это означает, что суд действует, исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. Создается ли в данном случае новая правовая норма или правоположение? Думается, что нет.

Следует подчеркнуть, что суд разрешает конкретную ситуацию, исходя из принципов правосудия, т.е. правовых принципов, поскольку правосудия вне права не существует. В связи с этим особенностью принципов права является то, что они находят закрепление в нормах права. Иначе речь должна идти о принципах морали, нравственности и т.п. В таком контексте принцип выступает в виде общей правовой нормы, охватывающей отношения, объединенные общими признаками. Значит, и в этом случае нет оснований для утверждения о создании судом новой нормы (правоположения). Высший Арбитражный Суд РФ дает толкование уже не по вопросам применения законодательства, т.е. конкретных статей законов, а в части применения принципов правосудия, раскрывая их смысл и возможность распространения на определенную группу отношений.

В связи с этим представляется, что судебную практику следует рассматривать как элемент правовой системы, участвующий в правовом регулировании, но относящийся не к правотворчеству, а к применению права. В процессе деятельности судебных органов складываются общие правовые положения, которые находят выражение в особых актах - постановлениях высших судебных инстанций. Эти положения действительно конкретизируют нормы действующего права, поскольку при всей самостоятельности судебной деятельности она имеет характер именно применения права и строится в соответствии с действующим правом. По этой причине данная деятельность относится к толкованию права, к правоприменительной конкретизации, а не к правотворчеству.

Независимо от способа - официального, нормативного, индивидуального, доктринального - толкование закона не может рассматриваться как источник права.

§ 5. Действие законодательства о судопроизводстве

в арбитражных судах

Официальное опубликование и вступление закона в силу. Для отдельных видов нормативных актов установлен различный порядок официальной публикации. Официальным опубликованием федеральных конституционных законов, федеральных законов, составляющих законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах, считается первая публикация их полных текстов в "Российской газете" или в Собрании законодательства Российской Федерации.

Дата вступления нормативного акта в силу определяется несколькими способами: указана в самом нормативном акте; наступает через определенный период после даты официального опубликования; отсчитывается от даты подписания документа. Федеральные конституционные законы, федеральные законы вступают в силу на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен другой порядок вступления их в силу (ст. 6 ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" от 14 июня 1994 г.).

При принятии кодексов иногда принимается специальный закон о порядке введения его в действие. Особый порядок введения в действие был установлен ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" от 24 июля 2002 г.

Действие законодательства во времени. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах, будучи федеральным, вступает в силу одновременно на всей территории России. По общему правилу законы не имеют обратной силы и применяются лишь к тем отношениям, которые возникли после введения акта в действие. Так, в ч. 4 ст. 3 АПК РФ указывается: "Судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела (далее - рассмотрение дела), совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта".

Однако из этого общего правила могут допускаться исключения тогда, когда в самом законе предусмотрено распространение его действия и на отношения, возникшие до вступления данного закона в силу. Например, согласно ст. 4 ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" дела, находившиеся в производстве арбитражных судов и не рассмотренные до 1 сентября 2002 г., с 1 сентября 2002 г. подлежали рассмотрению в соответствии с АПК РФ 2002 г.

Действие законодательства в пространстве и по кругу лиц. Федеральный статус законодательства о судопроизводстве предопределяет его действие на всей российской территории. Ограничение территориального действия закона может вводиться только федеральным законом. Такое положение нехарактерно для процессуального законодательства.

Правила арбитражного судопроизводства распространяются на соответствующие отношения всех граждан, юридических лиц и публично-правовых образований. Данные правила действуют в отношении иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства, осуществляющих экономическую деятельность, участвующих в процессе, в случаях, предусмотренных ст. 247 "Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц" АПК РФ.

Date: 2015-07-22; view: 434; Нарушение авторских прав