Существуют две концепции оговорки о публичном порядке — негативная и позитивная.

Негативная оговорка — означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного государства. Другими словами, негативная оговорка есть явление, описанное в начале параграфа и закрепленное в МЧП РФ. Аналогичное отношение к оговорке присуще Англии, США, Греции, Италии, Египту, Бразилии.

Позитивная оговорка означает невозможность применения иностранного права в связи с наличием в определенной правовой системе императивных материальных норм, не допускающих «вмешательства» иностранного права в регламентацию правоотношений, уже регулируемых данными материальными нормами.

«Основы российского правопорядка» включает в себя четыре взаимосвязанных элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека.

Современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке:

1. Обращение к оговорке о публичном порядке обусловлено не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок.

2. Суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком. Это новый ограничитель. Впервые был закреплён в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам.

3. Законы некоторых государств, в том числе и России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы.

Императивные – нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частного правоотношения.

«Обход закона» — это волеизъявление сторон, выраженное в подчинении правоотношения иностранному праву с целью избежать применения внутренней материальной правовой нормы.

«Обход закона», так же как и оговорка о публичном порядке, является основанием для неприменения иностранного права в случае, когда коллизионная норма делает обязательным его применение. Как правило, «обход закона» происходит при реализации сторонами их права выбрать для регулирования отношений определенный правопорядок. Это возможно в таких ситуациях, когда, например, необходимо избежать неугодные сторонам препятствия для заключения брака, или же создание оптимальных, наиболее льготных условий для учреждения и последующей деятельности юридического лица. Другими словами, заинтересованные лица могут искусственно привнести в свои отношения иностранный элемент (к примеру, физическое лицо может специально уехать в иностранного государство для того, чтобы на его территории заключить сделку), в результате чего станет возможным регулирование отношений иностранной правовой системой.

Обязанности сторон по внешнеэкономической сделке определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения. Из этого следует, что стороны могут выбрать право любой страны, которое будет регулировать условия договора.

Право сторон на выбор является выражением общепризнанного положения об «автономии воли» сторон которая понимается как возможность для сторон устанавливать по своему усмотрению содержание договора, его условия, разумеется, в пределах, установленных правом.

«Автономия воли» как способ выбора права, компетентного регулировать внешнеэкономические обязательства, закреплен и во всех международных договорах, касающихся данного вопроса. Это - Кодекс Бустаманте, Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г.. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (СНГ), 1992 г.. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. и др. Все это свидетельствует, что воля сторон имеет решающее значение при выборе правопорядка, компетентного определять их права и обязанности по сделке.

В законодательстве различных государств автономия воли сторон обычно признается. Однако допустимые пределы автономии воли сторон понимаются в законодательствах государств по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. Это означает, что стороны, заключив сделку, могут подчинить ее любой правовой системе. В других странах действует принцип локализации договора: стороны могут свободно избрать право, но только такое, какое связано с данной сделкой.

Основные ограничения автономии воли сторон:

- выбор сторонами применимого к договору права не должен противоречить публичному порядку государства, на территории которого реализуется автономия воли;

- выбор сторонами применимого к договору права не должен быть сделан с целью обхода закона, т.е. с целью исключить применение к договору императивных норм (в том числе императивных коллизионных норм) той национальной правовой системы, отказ от использования которой стороны сформулировали посредством автономии воли;

- если договор наиболее тесно связан с правом другой страны, то выбор сторонами права не должен наносить ущерба применению норм права этой другой страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашения.