Специфика квалификации и частые ошибки

Возможность неоконченного преступления. Сомнительным представляется вывод суда апелляционной инстанции о том, что при сбыте наркотических средств с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») однозначно исключается непосредственный контакт приобретателя и сбытчика (определение Свердловского областного суда от 08.04.2015 № 22–2675).

Подобная точка зрения существует не только в судебной практике, но и в юридической литературе. Предложение сбыта наркотиков путем рассылки смс-сообщений, передачи информации по телефону некоторые авторы предлагают квалифицировать как приготовление к совершению преступления. Но в данном случае передачи другим лицам наркотиков не происходит, лицо не выполняет действий, составляющих объективную сторону преступления. Поскольку передача наркотических средств возможна при непосредственном контакте приобретателя и сбытчика, указанный квалифицирующий признак не может быть вменен ⁶.

Как представляется, использовать указанные сети и устройства возможно на любой стадии преступления, в том числе и неоконченного, что требует учета данного признака в квалификации преступления в целом. Данный вывод можно обосновать следующим образом.

Использование указанных сетей характеризует способ совершения анализируемой группы преступлений.

В науке уголовного права способ совершения преступления — факультативный признак объективной стороны состава. Он включает приемы и методы, которые использовал виновный для совершения преступления (а не какой-либо его стадии). Способ совершения преступления тесно связан с орудиями и средствами — предметами материального мира, используемыми преступником для облегчения совершения деяния (а не отдельной его стадии).

Соответственно, квалификация с учетом стадии преступления отличается ссылкой или ее отсутствием на ст. 30 УК РФ, а не наличием дополнительных квалифицирующих признаков. По правилам ч. 3 ст. 29 УК РФ ответственность за неоконченное преступление наступает по статье УК, предусматривающей ответственность за оконченное преступление, со ссылкой на ст. 30 Кодекса.

Деяние, при котором предшествующее сбыту приготовление совершается с использованием соответствующих сетей, а сбыт — без использования, и деяние, при котором приготовление совершается без использования электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, а последующий сбыт с их использованием, не отличаются степенью своей общественной опасности. В обоих случаях деяния способны оказывать негативное воздействие на неопределенно широкий круг лиц и наркотизацию населения.

Кроме того, это согласуется и с изменившейся позицией Верховного Суда РФ. Как указал Пленум ВС РФ, «если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений» (п. 13.2 постановления от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» ⁷).

Таким образом, собственно сбыт наркотиков, как незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию любыми способами, в том числе непосредственно путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции, может быть осуществлен и без использования указанных сетей, но при их применении на более ранней стадии, например, в процессе приобретения в целях сбыта. Окончательная оценка содеянного в таких случаях должна производиться по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Кто может быть сбытчиком. Понятие «сбыт наркотических средств и психотропных веществ» включает их распространение, доставку, реализацию. Способы реализации могут быть разными. Под сбытом понимаются любые способы отчуждения указанных средств и веществ. Форма их передачи не влияет на квалификацию ⁸.

Сбыт наркотических средств — понятие собирательное. Приобретать с целью сбыта может одно лицо, перевозить с целью сбыта — уже другое. Их действия могут быть согласованы, и тогда они в конечном счете совершают одно и то же преступление.

Единство участников группового преступления (приобретение, хранение, перевозка, пересылка) — следствие предварительного сговора. В такой ситуации все они несут ответственность как соисполнители в сбыте (покушении на сбыт) по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, если хотя бы один из них использует для сбыта электронные или информационно-телекоммуникационные сети.

ИЗ ПРАКТИКИ. Согласно материалам дела Ф., осуществляя общее руководство деятельностью организованной группы, контролировал деятельность всех ее участников и давал необходимые указания посредством сотовой связи, используя сотовый телефон, относящийся к электронной информационно-телекоммуникационной сети. Другие лица в соответствии с разработанным планом, действуя по указанию Ф. в составе организованной группы, осуществляли действия, направленные на сбыт наркотических средств.

Верховный Суд РФ в апелляционном определении по данному делу указал, что вменить указанный квалифицирующий признак можно, только когда лицо выполняет с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей объективную сторону состава данного преступления. Само по себе использование сотовой телефонной связи при обращении приобретателя с такой просьбой к лицу, сбывающему наркотическое средство, не свидетельствует о том, что при непосредственной передаче наркотического средства, оплате за наркотик использовались электронные или информационно-телекоммуникационные сети. При этом использование сотовой телефонной связи в переговорах, связанных со сбытом наркотического средства, как между сбытчиком и приобретателем, так и между самими соучастниками по сбыту по существу не отличается от использования данными лицами телефонной кабельной связи при осуществлении таких переговоров. Судебная коллегия исключила из осуждения Ф. названный квалифицирующий признак (определение от 15.12.2015 № 48-АПУ15-45).

Такая позиция представляется спорной. Это узкое толкование факультативного признака объективной стороны. Применительно к объективной стороне состава преступления в виде сбыта наркотических средств способ «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей» — это метод, прием, набор технических средств, с помощью которых достигается успех преступного деяния.

Описание деяния. Органам следствия и суду следует обращать внимание на предмет доказывания при расследовании преступлений, судебном разбирательстве и квалификации действий, связанных со сбытом наркотических средств с использованием СМИ либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей.

ИЗ ПРАКТИКИ. Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда изменила приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 01.07.2015. Коллегия исключила из осуждения Н.Н. и Н.Р. признак «использование электронных и информационно-телекоммуникационных сетей» и квалифицировала их деяние по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотических средств по предварительному сговору группой лиц в крупном размере. Дело в том, что суд в приговоре не указал, какие именно действия осужденные совершили с использованием вышеперечисленных сетей. Органы следствия не вменили обвиняемым, что при совершении преступления они использовали сеть «Интернет», пользовались смс-сообщениями, размещали информацию на электронном сайте (определение от 21.09.2015 № 22–79160).

Электронная или информационно-телекоммуникационная сеть предназначена для передачи и получения информации посредством как проводных, так и сотовых телефонов, компьютеров и электронных терминалов перевода денежных средств. Именно в ее использовании и проявляется специфика данного способа сбыта. Такие сети при сбыте наркотиков могут использоваться для рекламы, контактирования с потенциальным покупателем, получения сведений об оплате и информирования о месте нахождения закладки.

Например, встречаются ситуации, когда рекламу наркотиков размещают на фасадах зданий в виде номера телефона с зашифрованным наименованием наркотика. При этом сбытчик контактирует с потенциальным покупателем через смс-сообщения и так же получает сведения об оплате, информирует покупателя о месте нахождения закладки. Деньги за наркотик перечисляются на электронный кошелек. Что характерно, номер электронного кошелька, как правило, идентичен номеру сотового телефона, по которому диспетчер общается с покупателем. Обычно покупатель после перечисления денег отправляет подтверждающее смс-сообщение (например, «деньги отправлены»). С того же номера ему поступает ответное сообщение с текстом о месте расположения закладки (например, «квартал 11, дом 4, подъезд 2, от подъезда слева первый подоконник»).

ИЗ ПРАКТИКИ. Приговором суда В. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ). По делу суд установил следующее.

В., используя сотовый телефон, обладающий возможностью подключения к электронным и информационно-телекоммуникационным сетям, включая сеть «Интернет», через программу ICQ в неустановленном месте у неустановленного лица умышленно незаконно приобрел наркотическое средство. Это средство он незаконно хранил по месту своего жительства с целью дальнейшего приискания его приобретателей и последующего незаконного сбыта. Непосредственно реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотиков, В. 06.03.2014 в период с 11.21 до 16.40, используя сотовый телефон, приискал в качестве приобретателя наркотического средства П., с которым достиг договоренности о сбыте.

В тот же день, в период с 16.40 до 23.33 он поместил упакованное в полимерный пакет вещество, являющееся наркотическим средством, в тайник для последующего незаконного сбыта П. Затем при встрече он получил от П. в счет оплаты за наркотик денежные средства в размере 500 руб. и указал ему на местонахождение тайника с наркотиком, откуда П. его и забрал.

Суд апелляционной инстанции счел, что квалифицирующий признак «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», был вменен правильно. В ходе предварительного следствия П. пояснил, что он приобретал наркотики через интернет. Обычно он списывался с В. в «ВКонтакте», договаривался с ним о приобретении наркотиков, после этого В. сообщал ему, во сколько и куда подойти. Вечером он подъехал к дому, где проживает В., передал ему деньги, а В. указал ему на дверь, куда было прикреплено наркотическое средство (определение Свердловского областного суда от 20.07.2015 № 22–8481).

В другом случае судебная коллегия по апелляционному представлению прокурора исключила из обвинения данный квалифицирующий признак. Как следовало из материалов дела и изученных судом доказательств, Л. в целях реализации умысла на сбыт наркотика не размещал в сетях информацию о возможности его приобретения у него. Умысел на сбыт он реализовал путем договоренности с приобретателями при личной встрече. В приговоре не указано, каким образом он использовал электронные и информационно-телекоммуникационные сети при покушении на сбыт наркотиков (определение Свердловского областного суда от 10.06.2014 № 22–7322).

ЛИТЕРАТУРА
1. Курченко, В. Н. Противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ: уголовно-правовой и уголовно-процессуальный аспекты. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. — 427 с.
2. Мальков, С. Квалификация сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей / С. Мальков, В. Винокуров // Уголовное право. — 2014. — № 4.

¹ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. 2012. 06 март.

² Российская газета. 1992. 08 фев.

³ Российская газета. 2006. 29 июля.

⁴ Российская Бизнес-газета. 2007. 25 сент.

⁵ Российская газета. 2003. 10 июля.

⁶ См.: Мальков С., Винокуров В. Квалификация сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей // Уголовное право. 2014. № 4. С. 51–53.

⁷ Российская газета. 2006. 28 июня.

⁸ Об этом см.: Курченко В. Н. Противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ: уголовно-правовой и уголовно-процессуальный аспекты. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 238.