Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ст. 61, 63 УК).

Обстоятельства, признаваемые смягчающими и отягчающими, сказываются на степени общественной опасности содеянного и одновременно (хотя и не в равной мере) — на степени опасности личности виновного, почему они и подлежат учету судом при избрании наказания.

Сложнее с теми видами обстоятельств, которые находятся за временными рамками преступного посягательства. Одни из них характеризуют степень опасности личности, и потому существуют основания для их учета судом. Но есть и такие, которые не характеризуют степень опасности ни содеянного, ни лица, его совершившего, и тем не менее они влияют на наказание по гуманным соображениям. По изученным делам доля учтенных личностных данных составила более 42%. К числу обстоятельств, учитываемых судами по указанным соображениям, практика относит прежнюю общественно полезную деятельность осужденного, его заслуги (с ранних лет занимался общественно полезным трудом, участвовал в защите Родины, имеет правительственные награды и т.п.). Так, снижая наказание 3., Судебная коллегия Верховного Суда РФ указала, что «суд фактически не учел такие обстоятельства, смягчающие наказание, как положительные характеристики, наличие малолетнего ребенка, и не принял во внимание, что 3. проходил службу в составе Российского подразделения миротворческих сил в ООН».

Таким образом, большинство отягчающих и смягчающих обстоятельств характеризует определенную степень опасности преступления и лица, его совершившего. Однако некоторые обстоятельства подчас непосредственно не связаны с содеянным и не характеризуют степень его опасности и опасности виновного, и все же они должны учитываться в соответствии с требованиями гуманизма.

Среди обстоятельств, обладающих свойством влияния на ответственность и наказание, можно выделить две основные разновидности:

§ обстоятельства-признаки состава преступления;

§ обстоятслъства-средства индивидуализации наказания.

Первая из названных разновидностей по своему составу неоднородна: некоторые из признаков позволяют определить новые законодательные пределы наказуемости и называются квалифицирующими обстоятельствами, выполняя роль средства дифференциации, «индивидуализации в законе».

Внешне напоминают их обстоятельства так называемой буферной группы (см. ст. 62,65, 66, 68 УК и др.). Они также определяют новые законодательные пределы, выступают средством дифференциации наказуемости. Однако в отличие от квалифицирующих обстоятельств они не оказывают влияния на квалификацию преступления, не изменяют уголовно-правовую оценку содеянного.

Отягчающие и смягчающие обстоятельства относятся к категории обстоятельств-средств индивидуализации наказания судом, оказывая помощь в уточнении объема ответственности лица. Они не являются признаками состава преступления, не влияют на признание содеянного преступным и наказуемым.

Поскольку названные обстоятельства являются средством индивидуализации ответственности, то переименование их в УК 1996 г. в обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, вряд ли можно признать верным. Все иные наименования — обстоятельства, смягчающие и отягчающие преступление, вину, общественную опасность, наказание и т.п., — менее удачны. Они либо охватывают только некоторую часть совокупности отягчающих и смягчающих обстоятельств, либо отражают причины и механизм влияния данных обстоятельств на выбор меры воздействия, либо, наконец, сужают роль этих обстоятельств, безосновательно сводя их к влиянию на наказание.

Способностью оказывать корректирующее воздействие на определение формы и объема ответственности, вида и размера наказания смягчающие и отягчающие обстоятельства обязаны своим выделением в уголовном праве и наименованием. Они в том числе характеризуют степень общественной опасности преступления и личность виновного.

Из сказанного следуют два вывода.

Во-первых, помимо смягчающих и отягчающих обстоятельств, в том числе характеризующих содеянное и личность, существуют и иные обстоятельства, также характеризующие личность и содеянное. Они подлежат учету судом в той мере, в какой они определяют уровень опасности посягательства и раскрывают качества личности субъекта преступления. Во-вторых, функция влияния на наказание присуща как смягчающим, отягчающим, так и иным обстоятельствам (например, факту совершения преступления в состоянии опьянения или плохого отношения к семье), при этом влияние, думается, не может выражаться ни в чем ином, как только в смягчении или, напротив, отягчениинаказания.

Следовательно, смягчающими и отягчающими признаются обстоятельства, относящиеся к совершенному преступлению и (или) к личности виновного, которые наделены способностью значительно ослаблять или усиливать наказание: ввиду их существенного влияния на степень общественной опасности преступления и личности (либо только личности) виновного или в силу требований принципа гуманизма.

Нередко то или иное обстоятельство, упомянутое в перечне ст. 61 или ст. 63 УК, фигурирует в диспозиции статьи Особенной части УК в качестве одного из признаков состава преступления (основного либо квалифицированного), например совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, организованной группой. В ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК подчеркнуто, что такое обстоятельство не может повторно учитываться при назначении наказания. Само по себе такое обстоятельство учитываться не может и не должно, а конкретное его содержание — может и должно со ссылкой на большую или меньшую степень общественной опасности преступления и личности.

Смягчающие наказание обстоятельства изложены в перечне ч. 1 ст. 61 УК, который выполняет двоякую функцию: обязывающую и ориентирующую. Согласно первой из них суд обязан выявить все имеющиеся в деле смягчающие обстоятельства из числа названных в перечне, отразить их в приговоре и учесть при избрании меры воздействия.

Совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (и. «а») — составное смягчающее обстоятельство. Случайное стечение обстоятельств по содержанию не носит тяжкого характера. Но заставая субъекта врасплох, оно про- воцируетего на противоправное поведение. Поскольку такого рода факторы не тяготеют над виновным в той мере, как это имеет место в ситуациях, описанных в п. «д» и «е» ч. 1 ст. 61 УК, законодатель придаст им значение смягчающего обстоятельства только при сочетании их с двумя другими условиями: преступление относится к категории небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК) и совершено виновным впервые. Как показывает анализ практики, именно последнему условию суды придают превалирующее значение, признавая смягчающим обстоятельством сам по себе факт совершения виновным преступления впервые, что не соответствует букве и духу закона. По меткому замечанию проф. Б.А. Куринова, подобная практика является «ничем не оправданной индульгенцией всем тем, кто встал на преступный путь».

Несовершеннолетие виновного (п. «б»). Основание признания его смягчающим наказание обстоятельством заключается в первую очередь в уровне сознания лиц, волевых качествах, незавершенности формирования характера. Степень влияния этого обстоятельства на наказание зависит от того, в каком конкретно возрасте (в интервале от 14 до 18 лет) совершено лицом преступление, а также какие выявлены индивидуальные особенности у виновного, какова степень его умственного развития.

Беременность (п. «в») названа среди смягчающих обстоятельств ввиду ряда функциональных изменений, вызываемых ею в организме женщины и воздействующих на психику и мотивы се поведения. При этом на признание смягчающим состояния беременности не оказывают решающего влияния ни ее срок, ни степень ее воздействия на принятое женщиной решение о совершении преступления, ни момент возникновения.

Наличие малолетних детей у виновного (п. «г»). Практика и до введения этого обстоятельства в перечень достаточно широко использовала его при назначении наказания, поскольку его учет проистекает из принципа гуманизма, необходимости принимать во внимание интересы семьи и малолетних детей. Под малолетними понимаются дети, не достигшие 14-летнего возраста на момент вынесения приговора виновному лицу.

Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. «д»). Налицо два смягчающих обстоятельства. Первое из них предполагает наличие серьезно стесняющих сознание и волю лица семейных, жилищных условий, бытовой неустроенности, ненадлежащих условий воспитания и т.п.

Рассматриваемое обстоятельство предполагает, что: а) возникли негативные жизненные обстоятельства, б) они субъективно воспринимаются виновным как тяжелые и в действительности являются таковыми, к тому же в) они оказали серьезное влияние на выбор виновным поведения, в силу чего и совершено преступление.

Совершение преступления по мотиву сострадания обычно совершается по просьбе или настоянию безнадежно больного, испытывающего непереносимые физические и психические муки, с целью избавить его от них и выражается в лишении жизни больного путем дачи яда или иным способом.

Совершение престу пления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. «е»). Налицо также два хотя и взаимосвязанных, но различных смягчающих обстоятельства. Одно из них, как и названное в предыдущем пункте ч. 1 ст. 61 УК, свидетельствует о наличии неблагоприятных факторов. Однако они формируются определенными способами: принуждением, использованием зависимого положения виновного. В конечном счете это поведение третьих лиц оказывает серьезное негативное воздействие на виновного. С другой стороны, дело не доходит до состояния крайней необходимости.

Под понятие принуждения подпадают физическое насилие, различного вида угрозы. Угроза может быть адресована непосредственно виновному либо близким ему лицам.

Под материальной зависимостью принято понимать такое положение виновного, когда последний находится на полном или частичном иждивении у потерпевшего, проживает на его жилой плошади и т.п. Служебная зависимость — это подчиненность по службе или работе либо подконтрольность потерпевшему. Под иной зависимостью подразумевают ту, которая проистекает из родственных или супружеских отношений, основана на законе или договоре (например, зависимость подопечных от опекунов, попечителей; обвиняемого от следователя и т.д.).

Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж»). Каждому обстоятельству, исключающему преступность деяния (ст. 37-42 УК), соответствует определенная совокупность условий, при наличии которых можно говорить о правомерности поведения. Несоблюдение любого из этих условий свидетельствует о преступном характере поведения, влекущем уголовную ответственность, однако при назначении наказания суд обязан принять во внимание, что виновный находился в соответствующей ситуации.

Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. «з»), обязывает суд выявить наличие двух элементов: факта противоправного или аморального поведения («вины») потерпевшего и провоцирующего влияния его на преступное поведение виновного.

В соответствии с законом поведение потерпевшего должно быть не просто отклоняющимся от нормы, а именно аморальным или противоправным. Противоправность означает отклонение его от предписаний правовых норм (уголовного, административного, семейного права и т.д.), а аморальность — несоответствие поведения потерпевшего нормам морали, правилам поведения в обществе.

Явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления (п. «и»). Указание на два весьма близких по духу обстоятельства призвано стимулировать лиц, совершивших преступление, на изменение поведения в позитивную сторону. Нередко на практике эти обстоятельства сочетаются: например, когда лицо является с повинной и оказывает активное содействие в установлении всех обстоятельств совершенного преступления. Явка с повинной характеризуется двумя обязательными признаками — добровольной передачей себя в руки правосудия, а также правдивым сообщением о готовившемся виновным либо совершенном им преступлении.

Если органы следствия располагали сведениями о преступлении и лице, его совершившем, и об этом лицу было известно, то подтверждение им факта участия в совершении преступления не может рассматриваться как явка с повинной, а признается в качестве иного смягчающего обстоятельства (например, изобличение других участников преступления).

Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к»). В данном пункте перечислены другие, помимо явки с повинной и активного способствования раскрытию и расследованию преступления, виды позитивного посткриминального (послепреступного) поведения, именуемые в законе (ст. 75 УК), в теории и на практике деятельным раскаянием.

В соответствии с предписанием, содержащимся в ст. 62 УК, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных двумя последними пунктами ч. 1 ст. 61 УК, то есть пп. «и» и (или) «к», и при отсутствии (либо непризнании таковыми — ошибочно говорит Пленум) отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК), срок или размер определяемого виновному наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания по санкции. Это одно из проявлений законодательной формализации меры влияния конкретных обстоятельств на избираемое судом наказание. Тем самым обеспечивается реальность влияния явки с повинной и других названных в упомянутых пунктах ст. 61 УК обстоятельств на назначаемое наказание.

Если отягчающее обстоятельство (например, совершение преступления организованной группой) предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака состава преступления, то в силу ч. 2 ст. 63 УК оно не может повторно учитываться при назначении наказания. В таких случаях нет правовых препятствий для применения положений ст. 62 УК ввиду отсутствия отягчающего обстоятельства в собственном смысле слова.

Вышеупомянутые положения не применяются, если санкцией статьи предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь. В таком случае наказание назначается по общим правилам, в пределах санкции статьи (ч. 3 ст. 62 УК). Следует, однако, иметь в виду, что данное ограничение не действует в отношении тех категорий лиц, к которым упомянутые виды наказаний в силу положений Обшей части УК ни при каких условиях не могут быть применены (женщины, несовершеннолетние, а также достигшие 65 лег к моменту вынесения приговора мужчины).

Вторая функция перечня ст. 61 УК - ориентирующая. По образу и подобию перечисленных в данной статье обстоятельств суд на основании предоставленного ему ч. 2 ст. 61 У К права может признать смягчающими и учесть при избрании наказания и другие подобные обстоятельства.

Суды довольно активно пользуются такой возможностью. Среди часто учитываемых обстоятельств в качестве смягчающих — неопытность в работе, отсутствие необходимых навыков как условий, благоприятствовавших совершению преступления, отсутствие (или незначительный размер) вреда, плохое состояние здоровья осуждаемого, его умственная отсталость (не исключающая вменяемости), инвалидность, наличие на иждивении близких лиц, положительная характеристика лица до и после совершения преступления (в семье, в быту, на производстве), его прежние заслуги (трудовые награды, участие в защите Отечества), преклонный возраст и др.

Перечень отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК) является исчерпывающим, он выполняет лишь одну, обязывающую функцию: суд должен выявить все имеющиеся в конкретном деле обстоятельства из числа названных в перечне и, зафиксировав их в приговоре, учесть при назначении наказания.

Рецидив преступлений (п. «а»). Пленум ВС РФ не раз указывал на недопустимость необоснованного назначения мягких мер наказания при рецидиве, т.е. лицам, ранее совершавшим умышленные преступления и судимым за это.

Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. «б»). Вопрос об отнесении конкретных последствий содеянного к категории тяжких решается судом с учетом всех обстоятельств дела. При этом во внимание принимается вред, не только непосредственно причиненный преступлением, но и отдаленный, дополнительный. При хищении это может выразиться в приостановке производства или срыве графика сева, в задержке выплаты заработка значительному кругу лиц; при клевете или истязании — в самоубийстве потерпевшего; при убийстве — в лишении многодетной семьи кормильца. По смыслу закона предусмотренное п. «б» отягчающее обстоятельство налицо лишь в случае, когда тяжкие последствия наступили реально.

Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. «в»). При этих обстоятельствах резко возрастает вероятность причинения вреда либо причинения большего размера вреда. В отличие от УК 1960 г., признававшего отягчающим обстоятельством совершение преступления только организованной группой (п. 2 ст. 39), действующий Кодекс называет все разновидности группы.

Особо активная роль в совершении преступления (п. «г») характеризует степень участия лица в преступлении: ему принадлежит инициатива, он выступает вдохновителем и наиболее настойчиво стремится к достижению преступного результата. Ранее практика учитывала это обстоятельство в рамках названного в п. «в» признака.

Привлечение к совершению преступления лиц, которые с трата ют тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. «д»). Общее, что объединяет эти три категории лиц, — повышенная их внушаемость: они быстрее поддаются на уговоры, их легче склонить к противоправному поведению, при этом у виновного появляется возможность оставаться как бы в тени и избежать уголовной ответственности, использовав эти лица для прикрытия, а нередко — и в качестве живых орудий посягательства.

Совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (п. «е»). В современном мире отношения между нациями и народностями, между различными конфессиями должны строиться на началах взаимоуважения и равенства. В том случае, когда в умах начинает господствовать идея превосходства одной и, соответственно, неполноценности, неприемлемости другой идеологии, социальной группы, религии, нации или расы, возникает почва для экстремизма, взаимной вражды и ненависти, для межличностных и, более того, для внутри- и межгосударственных конфликтных отношений.

В п. «с» называется несколько квалифицирующих обстоятельств, наличие одного из которых достаточно для вменения данного пункта. Объединяет их то, что подчас именуется пережитками прошлого. Третье-пятое обстоятельства характеризуют нетерпимость к лицам другой национальности, к расе, религии и ее представителям, основанную на идеологии превосходства своей и, напротив, о неполноценности всех иных наций, рас, конфессий.

Отсюда недостаточно установления факта, что виновный и потерпевший принадлежат к разным национальностям, расам и т.л.

Важно, чтобы существовали на этой почве вражда или ненависть (по крайней мере со стороны виновного) в момент посягательства и чтобы именно это послужило мотивом посягательства. Не исключается, следовательно, в конкретном случае конфликтная ситуация между лицами враждующих национальностей на иной основе, например, на бытовой почве — не поделили участок для пастьбы скота, не сошлись в правилах водопользования и т.д.

Совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е»). В данном пункте названы три отягчающих обстоятельства, характеризующих низменные мотивы и цели поведения преступника.

Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «ж»). По существу речь идет о разновидности такого отягчающего обстоятельства, как совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц. Оно предполагает осуществление потерпевшим (или лицом, близким потерпевшему) служебной деятельности или общественного долга, в связи с чем и происходит посягательство виновного на этих лиц. Близкими лицами могут выступать не только родственники, но и иные лица, чьи права и законные интересы небезразличны для гражданина, выполнявшего свой служебный или общественный долг.

Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з»). В данном пункте названо несколько отягчающих обстоятельств, внешне напоминающих смягчающие обстоятельства, изложенные в п. «б» (несовершеннолетие), «в» (беременность) и «е» (физическое и психическое принуждение, материальная, служебная или иная зависимость) ч. 1 ст. 61 УК, только как бы «наоборот»: речь идет об определенном состоянии не виновного, а потерпевшего. Общее, что объединяет упомянутые в п. «з» ч. 1 ст. 63 УК обстоятельства, — ограниченные (либо вовсе отсутствующие) возможности потерпевшего противодействовать посягательству виновного, что осознается последним и используется им при совершении преступления.

Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и»). Во всех упомянутых случаях потерпевшему причиняются явно излишние страдания, необусловленные сущностью того преступления, которое совершается виновным, основной целью деяния. Особая жестокость выражается в применении пыток, истязаний, причинении особых страданий потерпевшему либо близким лицам. Суть садизма — в стремлении к жестокости, в наслаждении чужими страданиями, когда жестокость становится самоцелью. Издевательство - поведение, направленное на унижение чести и достоинства личности: оно выражается в глумлении, причинении нравственных страданий потерпевшему. Мучения представляют собой действия, причиняющие страдания путем длительного лишения пищи, питья или тепла либо путем помещения (или оставления) потерпевшего во вредные для здоровья условия, либо другие сходные действия.

Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. «к»). В данном пункте речь идет об общеопасных и иных средствах посягательства, которые способны существенно облегчить совершение преступления и привести к причинению большего вреда объектам уголовно-правовой охраны. Обладания преступником упомянутыми средствами недостаточно, необходимо установить их реальное применение входе посягательства.

Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. «л»). Чрезвычайное положение и общественное бедствие — составляющие части понятия чрезвычайной ситуации. При угрозе и возникновении чрезвычайных ситуаций граждане обязаны выполнять установленные правила поведения и при необходимости оказывать содействие в проведении неотложных работ.

Массовые беспорядки представляют собой нарушения значительной массой людей (толпой) общественного порядка и общественной безопасности, выражающиеся в погромах, поджогах, насилии и т.п. и влекущие возникновение неконтролируемой органами власти ситуации.

Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м»). Под доверием понимается убежденность в чьей-либо добросовестности, искренности, честности, порядочности и основанное на этом отношение к кому-либо. В основе доверия лежат фактические или юридические обстоятельства (факты). Но именно юридические (и только) обстоятельства имеются в виду в данном пункте.

Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. «н»). В последние годы такой способ посягательства стал получать относительно широкое распространение, особенно в виде использования формы и документов работников полиции. Расчет при этом делается на доверие и подчинение представителям власти, что облегчает совершение преступления. Опасность такого способа и в том, что затрагивается неизбежно дополнительный объект — авторитет государственной власти.

Совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел (п. «о»). Если авторитет государственной власти ставится в опасность нарушением путем бездействия, то может следовать уголовная ответственность представителей власти за злоупотребление должностными полномочиями по ст. 286¹ УК за умышленное неисполнение законного приказа начальника сотрудником органов внутренних дел.

Бандитизм.

Создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан или организации, а равно руководство такой группой (бандой) -

наказываются лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок от одного года до двух лет.

2. Участие в устойчивой вооруженной группе (банде) или в совершаемых ею нападениях -

наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, -

наказываются лишением свободы на срок от двенадцати до двадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок от одного года до двух лет.

Заведующий кафедрой

уголовного права

д. ю. н., профессор А.И. Рарог

ФГБОУ ВПО

«МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ О.Е. КУТАФИНА»

2015 – 2016 учебный год

УГОЛОВНОЕ ПРАВО

бакалавриат

ЭКЗАМЕН

билет № 27