Билет 23. 1 вопрос: Капитал как фактор производства

Капитал (от Mam.Capitalis - главный) как фактор производства. Определяя капитал таким образом, многие экономисты отождествляют его со средствами производ­ства. Капитал в широком смысле, по мнению других эко­номистов, — это аккумулированная (совокупная) сумма товаров, имущества, активов, используемых для получе­ния прибыли, богатства. Существует мнение, что капитал состоит из благ длительного пользования, созданных эко­номической системой для производства других товаров.

Другой взгляд на капитал связан с его денежной фор­мой. «Капитал, когда он воплощен в еще не инвестирован­ных финансах, есть сумма денег».Самое короткое опре­деление капитала дал Карл Маркс (1818-1883): «это само­возрастающая стоимость». Внешне капитал выступает в конкретных формах: в средствах производства (постоян­ный капитал), в деньгах (денежный капитал), в людях (переменный капитал), в товарах (товарный капитал). Во всех этих определениях есть общая идея, а именно: капи­тал характеризуется способностью приносить доход. Итак, можно высказать следующее определение: капитал в ин­терпретации современной экономической теории - это один из четырех основных факторов производства, со­здаваемый самой экономической системой, представлен­ный всеми средствами и ресурсными возможностями про­изводства, которые созданы людьми для того, чтобы с их помощью производить другие товары и услуги.

Экономисты различают три вида капитала:

1) физический, или основной;

2) оборотный;

3) человеческий.

Физический капитал - это материализованный в зда­ниях, станках и оборудовании капитал, функционирую­щий в процессе производства несколько лет. Другой вид капитала, включающий сырье, материалы, энергетичес­кие ресурсы, расходуется за один производственный цикл. Он носит название оборотного капитала. Деньги, затра­ченные на оборотный капитал, полностью возвращаются к предпринимателю после реализации продукции. Затраты на основной капитал не могут быть возмещены так быст­ро. Человеческий капитал возникает как следствие обра­зования, профессиональной подготовки и поддержания фи­зического здоровья.

История свидетельствует, что благодаря развитию ору­дий труда шло замещение труда капиталом и повышалась общая производительность труда, когда ручной труд, основанный на использовании несложных орудий тру­да, стал заменяться механизированным, основанным на использовании машин как основных орудий труда. С середины XX в. машины стали дополняться и даже вытесняться автоматами, способными замещать и часть умственного труда.

Каждое из данных понятий капитала, выделяя ту или иную его сторону, не раскрывает его сущности во всем многообразии. Рассмотрим в этой связи конкретные формы капитала, связанные с его рыночным кругооборотом, оборотом и воспроизводством.

Капитал существует в различных формах. Первоначальной является де­нежная форма. Функция денежного капитала состоит в создание необходимых усло­вий для соединения факторов производства. Обладая денежными ресурсами, предпри­ниматель обращается на рынок инвестиционных товаров с целью приобрести необхо­димые средства производства и на рынок труда с целью найма рабочей силы. Если предприниматель испытывает необходимость в площади для размещения своего произ­водства, то он обращается на рынок земли с целью аренды, либо приобретения в собст­венность участка земли.

Другая форма капитала это производственный капитал, функция которого со­стоит в организации, управлении и рациональном соединении приобретенных факторов производства с целью получения большей стоимости, то есть стоимости, содержащей прибавочную стоимость или прибыль. Однако в процессе хозяйственной деятельности не создается сама по себе ни стоимость, ни прибыль. Их создание и получение стано­вится возможным лишь путем выпуска необходимых потребительских благ, обладаю­щих общественной потребительской стоимостью – ценностью для покупателей. Это товары и услуги

Понятие производственного капитала позволяет приблизится к пониманию третьей формы капитала – товарной. Функция товарного капитала состоит в реализа­ции имеющихся товаров и услуг с целью превращения товарного капитала в денежный. Именно на этой стадии происходит реализация стоимости в форме цены, которая и со­держит в себе прибыль (прибавочную стоимость).

Оборот капитала. Амортизация. В качестве материально-вещественной основы рыночных отношений предприятий выступает промышленный капитал, который существует в трех основных функциональных формах: денежной, производительной и товарной. Прежде чем начать производство, фирма в сфере обращения покупает на деньги Д необходимые ей средства производства С_п и рабочую силу Р_с. В сфере производства П средства производства и рабочая сила создают товар и его стоимость Т¹. После реализации в сфере обращения стоимость товара превращается из товарной в денежную форму Д¹, причем Д¹ =Д + Dd. Последовательно проходя через три стадии: обращение, производство и снова обращение, промышленный капитал соответственно превращается из одной функциональной формы в другую (денежную, производительную, товарную), вплоть до возвращения (с приращением Dd в первоначальную денежную форму, то есть происходит кругооборот капитала:

Кругооборот капитала фирмы, который рассматривается не как отдельный акт, а как периодически повторяющийся процесс, в результате которого авансированные денежные средства полностью возвращаются к своей первоначальной денежной форме, называется оборотом капитала фирмы. При этом оборот капитала не совпадает с его кругооборотом, ибо в результате каждого кругооборота фирме возвращается лишь часть авансированного капитала в денежной форме, Эти различия между оборотом и кругооборотом капитала объясняются особенностями оборота средств труда и предметов труда.

Полный оборот капитала совершается лишь при условии, если вся капитальная стоимость возвращается фирме в первоначальном объеме в денежной форме. Поскольку капитал фирмы в процессе кругооборота проходит стадии производства и обращения, то и время оборота капитала слагается из времени производства и времени обращения. Чтобы определить скорость оборота капитала n, следует определенный период времени О разделить на длительность одногооборота о, то есть п = О / о.

По способу оборота капитал фирмы подразделяется на основной капитал, затраченный на покупку средств труда, и оборотный капитал, затраченный на покупку предметов труда и рабочей силы. В свою очередь, различия в способе оборота капитала определяются различиями функционирования в производстве средств и предметов труда, а это ведет к разному способу переноса стоимости данных частей капитала на готовый товар, к разному способу оборота капитала.

В процессе использования основной капитал физиче­ски и морально изнашивается. Физический износ основ­ного капитала происходит как в процессе его функцио­нирования под влиянием рабочих процессов (например, трения), так и под воздействием сил природы (разру­шение под воздействием влаги, коррозия и др.). В резуль­тате физического снашивания средства труда постепенно теряют свои потребительские свойства, а их стоимость по частям переносится на создаваемые с их помощью про­дукты. Для восстановления изношенных средств труда ис­пользуется механизм амортизации. АМОРТИЗАЦИЯ — это процесс постепенного перенесения стоимости средств труда по мере износа на производимую с их помощью продукцию и использование этой стоимости для после­дующего воспроизводства изношенных основных средств производства.

Моральный износ основного капитала — это потеря сред­ствами труда стоимости вследствие технического прогрес­са и роста производительности труда в отраслях, их про­изводящих. Существует два вида морального износа. Пер­вый обусловливается удешевлением производства машин прежней конструкции и снижением их стоимости в ре­зультате роста производительности труда в машинострое­нии. В результате действующие новые средства труда начи­нают переносить на изготавливаемую продукцию меньшую, чем прежде, стоимость.

Второй вид морального износа связан с появлением новых, качественно более совершенных и эффективных средств труда. Их использование повышает производитель­ность труда, удешевляет на этой основе производимую продукцию и повышает ее конкурентоспособность.

Часть производительного капитала, стоимость которой полностью входит в новый товар и целиком возвращается предприятию в денежной форме в течение одного круго­оборота, называется оборотным капиталом.

Коллизионная норма - правило определения права, применимого для регулирования отношения, осложненного иностранным элементом.

Коллизионные нормы международного частного права представляют собой инструмент для определения конкретного национального правопорядка, который будет регулировать отношение по существу.

Вопросы коллизионных принципов применения права к договорам с иностранным элементом возникает только при наличии спора о праве между сторонами договора. Этот вопрос возникает, только если он поступил на разрешение суда или иного юрисдикционного органа, который должен решить спор и только если есть спор о выборе права.

Например, при заключении договора аренды, французский арендодатель и российский арендатор не определили самостоятельно право, которое будет регулировать их отношения, вытекающие из этого договора (автономия воли). В случае возникновения спора, суд или иной правоприменительный орган, в условиях отсутствия материального международно-правового регулирования по этим вопросам, будет вынужден обратиться к коллизионным нормам, на основании которых он и определит, будет применяться российское или французское право. А уже нормы российского либо французского права будут регулировать отношение по существу. Таким образом, коллизионные нормы сами по себе лишены регулятивного воздействия, их функция состоит в формировании коллизионного механизма регулирования.

Структура коллизионной нормы: состоит из объёма и привязки.

"Объём " указывает на круг отношений, которые подлежат воздействию со стороны коллизионной нормы, а "привязка " содержит указание на признаки определения применимого права.

Пример: Форма сделки определяется местом её совершения. В данном примере объём коллизионной нормы составляет указание на форму сделки. Именно этот вопрос будет решаться по праву страны, где сделка совершена (привязка). Привязка коллизионной нормы также может именоваться формулой прикрепления.

Традиционные формулы прикрепления

В мировой практике существует сложившиеся, наиболее часто употребляемые формулы прикрепления. По традиции их обозначают на латинском языке: *Личный закон физического лица (Lex personalis) *Личный закон юридического лица (lex societatis) *Закон места нахождения вещи (Lex rei sitae) *Принцип автономии воли (lex voluntatis) *Закон места заключения договора (lex loci contractus) *Закон места исполнения договора (lex loci solutionis) *Закон места совершения правонарушения (lex loci delicti) *Закон суда рассмотрения дела (lex fori) *Закон флага судна (lex banderae)

Односторонние и двусторонние

Двусторонняя коллизионная норма предусматривает возможность применения права любого государства, в том случае, если оно подпадет под условия привязки. Пример - правило ст. 1205 ГК РФ.

Односторонняя коллизионная норма содержит указание на право конкретного государства, которое будет регулировать отношение, указанное в объёме. Естественно, что этим правом будет являться право страны, к которой принадлежит эта коллизионная норма. Пример: ст. 1213 ГК РФ.

Дополнительно:

Коллизионная норма – это норма абстрактного, отсылочного характера, решающая вопрос, право какого государства должно применяться для решения данного дела.

По своему характеру внутренние коллизионные нормы в определенной степени родственны отсылочным и бланкетным нормам национального права. Однако и отсылочные, и бланкетные нормы отсылают к правовой системе именно данного государства.

Коллизионные нормы имеют неизмеримо более абстрактный характер, они предусматривают возможность применения и своего собственного национального права, и частного права других государств, и международного права.

Структура коллизионной нормы принципиально отличается от структуры обычной правовой нормы (в коллизионной норме нет ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции).

Необходимые структурные элементы (реквизиты) коллизионной нормы – это объем и привязка.

Оба структурных элемента должны присутствовать одновременно в любой коллизионной норме: не существует коллизионных норм, состоящих только из объема или только из привязки.

Объем коллизионной нормы определяет содержание правоотношения, к которому применяется данная норма.

Коллизионная привязка, по существу, решает основную проблему международного частного права: именно в привязке содержится ответ на коллизионный вопрос, право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Именно в коллизионной привязке содержится какой-то объективный критерий, который позволяет решить вопрос о применимом праве. Привязка представляет собой основной элемент коллизионной нормы. Она имеет абстрактный характер, отсылает не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, ко всему правопорядку какого-либо государства. Коллизионная привязка часто называется «формулой прикрепления».

Однако этот термин применим не ко всем коллизионным привязкам, а только к тем, которые предусматривают возможность применения иностранного права, а не только права страны суда. Указание на возможность применения иностранного права должно быть выражено самым общим образом, посредством установления коллизионного правила.

В качестве примера коллизионной нормы: п. 2 ст. 1205 Гражданского кодекса: «Принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится». В данной коллизионной норме слова «принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам» являются объемом этой нормы; слова «по праву страны, где это имущество находится» – коллизионной привязкой; слова «страны, где это имущество находится» – объективным критерием, который позволяет установить применимое право.

Типы коллизионных привязок (формул прикрепления) представляют собой наиболее типичные, максимально обобщенные правила, чаще всего используемые для построения коллизионных норм. Их еще называют коллизионными критериями или коллизионными принципами.

1. Личный закон ФЛ. В зависимости от принадлежности государства к определенной правовой системе личный закон физического лица понимается в двух вариантах:

· как закон гражданства в континентальном праве

· и как закон домицилия (места жительства) в общем праве.

Правовой статус лица по закону гражданства определяется законодательством того государства, чье гражданство лицо имеет, по закону домицилия – по законодательству государства, на территории которого данное лицо проживает. В современном праве наблюдается стремление государств к максимальному расширению их юрисдикции: в большинстве правовых систем при определении личного закона индивида применяется сочетание законов гражданства и домицилия.

В российском праве личный закон физических лиц определен в ст. 1195 Гражданского кодекса. Поскольку Россия относится к континентальной правовой семье, то генеральная коллизионная привязка – это закон гражданства. Возможно применение и закона места жительства, поскольку отечественная трактовка личного закона учитывает современные тенденции развития международного частного права: для разных категорий физических лиц применяется либо закон гражданства, либо закон домицилия. Личный закон определяет гражданскую и гражданско-процессуальную правосубъектность (личный статут) индивида (ст. 1195–1199 Гражданского кодекса).

2. Закон национальности (личный закон) ЮЛ. В современном МЧП существует четыре варианта определения личного закона юридических лиц:

а) согласно теории инкорпорации личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано (инкорпорировано). Такая трактовка закреплена в праве Великобритании, России, Китая, Чехии, Индии, Кипра, США;

б) по теории оседлости юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории находится его административный центр (правление, штаб-квартира). Данная трактовка свойственна праву большинства государств Европы (Франция, ФРГ, Испания, Бельгия, Польша, Украина);

в) в соответствии с теорией эффективного (основного) места деятельности юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (законодательство Италии, Алжира и многих других развивающихся государств);

г) согласно теории контроля юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность (прежде всего посредством финансирования). Эта теория закреплена в законодательстве подавляющего большинства развивающихся стран и в международном праве (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранными лицами 1965 г., Договор 1994 г. к Энергетической хартии).

В законодательстве большинства государств для определения личного закона юридических лиц применяется сочетание различных критериев (Великобритания и США – теории инкорпорации и контроля, Индия – инкорпорации и эффективного места деятельности, Венгрия – инкорпорации и оседлости). Личный закон компании определяет ее личный статут (правосубъектность компании). В российском праве понятие личного статута юридического лица определено в п. 2 ст. 1202 Гражданского кодекса. Россия – одна из немногих стран мира, в чьем праве установлен только один критерий определения личного закона юридического лица – критерий инкорпорации (п. 1 ст. 1202 Гражданского кодекса).

3. Закон местонахождения вещи. Это одна из старейших коллизионных привязок, определяющая вещно-правовой статут правоотношения (ст. 1205 Гражданского кодекса). В современном праве наблюдается тенденция к изменению сферы применения этой формулы прикрепления (ранее она применялась в основном к недвижимости, в настоящее время – и к движимому имуществу). С точки зрения современной мировой практики закон места нахождения вещи определяет правовой статус и движимых, и недвижимых вещей (п. 2 ст. 1205 Гражданского кодекса). Исключения из этого правила: если вещные права полностью возникли на территории одного государства, а вещь впоследствии была перемещена на территорию другого, то само возникновение права собственности определяется по закону места приобретения имущества, а не по закону его реального места нахождения; правовой статус вещей, внесенных в государственный реестр, определяется правом именно этого государства независимо от реального места нахождения вещи (ст. 1207 Гражданского кодекса).

Момент перехода права собственности и риска случайной гибели вещи принципиально различно определяется в законодательстве разных государств. В современном праве принято отделять момент перехода права собственности от момента перехода риска случайной гибели вещи. В международном частном праве в принципе имеет место тенденция к сужению применения вещно-правового статута за счет расширения личного и обязательственного.

В особом порядке определяется вещно-правовой статут движимых вещей, находящихся в процессе международной перевозки («груз в пути»): для решения этого вопроса применяется право страны места отправления груза, места назначения груза, места нахождения товарораспорядительных документов (п. 2 ст. 1206 Гражданского кодекса).

Правовое положение вещей, приобретенных в силу приобрета-тельной давности, регулируется правом страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности (п. 3 ст.1206 Гражданского кодекса).

К договору в отношении недвижимого имущества возможно применение автономии воли. Стороны могут сами избрать применимое право, независимо от того, где именно находится данное имущество. Это положение представляет собой новеллу современного международного частного права и связано с расширением применения автономии воли ко всем договорным отношениям. Подобное положение есть и в российском праве (ст. 1213 Гражданского кодекса).

4. Закон страны продавца. Это общая субсидиарная коллизионная привязка всех внешнеторговых сделок. Закон страны продавца понимается в широком и узком смыслах. Понимание в узком смысле имеет в виду применение к договору купли-продажи права того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности продавца.

Закон страны продавца в широком смысле означает, что применяется право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Центральной стороной в договоре купли-продажи является продавец. Сделка купли-продажи – это основная внешнеторговая сделка. Все остальные внешнеторговые сделки конструируются по модели договора купли-продажи, соответственно центральная сторона в других сделках определяется по аналогии «продавец – центральная сторона в договоре купли-продажи».

Именно такое толкование и применение закона продавца закреплено в ст. 1211 Гражданского кодекса: при отсутствии выбора права сторонами договора применяется право центральной стороны сделки. Кроме сделки купли-продажи в норме определена центральная сторона еще по 18 видам внешнеторговых сделок, например, в договоре залога центральной стороной является право страны залогодателя.

5. Закон места совершения акта. Это родовая привязка обязательственного статута правоотношения, которая предполагает применение права того государства, на чьей территории совершен частноправовой акт. Коллизионный принцип закон места совершения акта имеет обобщающий характер. Классический случай применения этой формулы в обобщенном виде – это разрешение коллизии законов, связанных с формой частноправового акта. Общепризнанное положение заключается в том, что форма внешнеторговой сделки подчиняется праву того государства, на чьей территории она заключена. Частный случай понимания закона места совершения акта – специальная коллизионная привязка, закон формы акта, основанная на исходном общем принципе права: место управляет актом. Форма любого официального юридического акта регулируется исключительно правом того государства, на чьей территории этот акт имеет место. Это положение имеет императивный характер, поэтому абсолютно исключена возможность использования иностранной формы официальных документов.

По общему правилу закон места совершения акта регулирует формальный статут правоотношения, т. е. порядок подписания и форму сделки. Это положение закреплено в ст. 1209 Гражданского кодекса. Однако положения российского законодательства по этому вопросу имеют своеобразный характер. Если по праву места совершения сделка с точки зрения формы является недействительной, такая сделка в Российской Федерации не может считаться недействительной в случае соответствия ее требованиям российского права. Эта норма имеет императивный характер, что только усугубляет пороки подобного подхода. Статья 1209 Гражданского кодекса представляет собой источник «хромающих» отношений: в России правоотношение порождает юридические последствия, а в государстве, на территории которого оно возникло, не порождает. Кроме того, п. 2 ст. 1209 Гражданского кодекса устанавливает примат российского права при регулировании формального статута сделки, участником которой является российское юридическое лицо. Форма такой сделки подчиняется российскому праву независимо от места ее совершения.

Основными видами общей формулы прикрепления закона места совершения акта являются закон места заключения договора и закон места исполнения обязательства. Эти формулы прикрепления имеют субсидиарный характер по отношению к автономии воли сторон при регулировании вопросов обязательственного статута. Они применяются только при отсутствии соглашения сторон о выборе права (обязательственный статут определен в ст. 1215 Гражданского кодекса).

Закон места заключения (совершения) договора регулирует обязательства сторон, вытекающие из частноправовых договоров. Тенденция современной практики – отказ от применения данной формулы прикрепления по причине широкого распространения договоров между отсутствующими. Кроме того, понятие места заключения договора в континентальной и англо-американской правовых системах принципиально различно. В общем праве применяется «теория почтового ящика»: место заключения сделки – это место отправления акцепта. В континентальном праве (и в Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г.) закреплена «доктрина получения»: место заключения сделки – это место получения акцепта. Подобные позиции являются абсолютно несовместимыми и приводят к тому, что с точки зрения разных правовых систем договор одновременно имеет два места заключения (место отправления акцепта и место его получения).

6. Закон места исполнения обязательства. считается одним из самых оптимальных вариантов регулирования вопросов обязательственного статута. По отношению к автономии воли сторон эта коллизионная привязка имеет общепризнанный субсидиарный характер. Закон места исполнения обязательства может пониматься в широком и узком смысле. Понимание этой коллизионной привязки в широком смысле закреплено в законодательстве ФРГ и Турции (например, в соответствии с турецким Законом о международном частном праве и процессе 1982 г. право места испол-нения договора применяется в случае, если стороны не выразили автономии воли, при нескольких местах исполнения применяется право места исполнения того действия, которое является центром тяжести обязательственного отношения; аналогичные положения содержит Вводный закон 1986 г. к ГГУ).

В праве подавляющего большинства государств принята более узкая трактовка места исполнения обязательства – это место фактической сдачи товара, товарораспорядительных документов или место совершения платежа. Данная формула прикрепления применяется для решения целого комплекса вопросов: порядка сдачи товара (форма сдаточно-приемочных актов, дата и точное время передачи товара), порядка осуществления платежа (форма и содержание соответствующих платежных документов).

7. Закон места совершения правонарушения (деликта). Это одна из старейших коллизионных привязок, применяемых для регулирования деликтных обязательств и определения деликтного статута правоотношения (ст. 1220 Гражданского кодекса). Вопросы деликтного статута в праве разных государств имеют принципиально различное решение – разный возраст деликтоспособности, основания ответственности, ее ограничения и освобождения от нее, способы возмещения вреда, объем и размер возмещения. Более того, существуют значительные различия в понимании самого места совершения правонарушения: это место совершения вредоносного деяния (Италия, Греция); место наступления вредоносных последствий (Франция, США – концепция «приобретенных прав»); возможно сочетание обоих начал (ФРГ).

В настоящее время закон места совершения деликта оценивается как «жесткая» коллизионная привязка, и в праве всех государств наблюдается тенденция к отказу от ее применения. Основной принцип современного разрешения деликтных обязательств – это возможность выбора законодательства, наиболее благоприятного для потерпевшего (по инициативе суда или самого потерпевшего). Варианты выбора достаточно многочисленны: закон места совершения вредоносного деяния, закон места наступления вредоносных последствий, личный закон (гражданства или домицилия) потерпевшего или деликвента, закон общего гражданства или общего домицилия, закон суда. Этот принцип закреплен и в российском праве – положения ст. 1219 Гражданского кодекса устанавливают «цепочку» коллизионных норм, позволяющую применять систему «гибкого» регулирования деликтных отношений.

8. Закон валюты долга. Это специальная коллизионная привязка для урегулирования вопросов, возникающих по поводу содержания денежных обязательств. Данная формула прикрепления выработана в немецкой доктрине и практике и является проблематичной, не общепризнанной коллизионной привязкой. В российском праве, например, такой привязки нет.

Суть валютной привязки заключается в следующем: если сделка заключена в определенной иностранной валюте, то во всех валютных вопросах она подчинена правопорядку того государства, которому принадлежит данная валюта. Данное положение основано на признание экстерриториального действия национальных законов, направленных на изменение денежных единиц государства. Кроме того, закон валюты долга может использоваться для локализации договора, установления его наиболее тесной связи с правом определенно го государства.

9. Закон суда. Это привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение исключительно местного права, права того государства, чей суд рассматривает дело. Необходимый коллизионный вопрос решается судом в пользу права того государства, на территории которого рассматривается частноправовой спор (ст. 424 КТМ). Применение права страны суда закреплено во всех коллизионных нормах ФГК. В практике английских судов разрешение спора на основе закона суда является общим правилом, в то время как применение иностранного права – исключением. В отечественном законодательстве имеет место тенденция замены термина «закон суда» выражением «российское право».

Отсылка к закону суда чрезвычайно привлекательна для правоприменительных органов всех государств, она позволяет на законных основаниях применять местное право, что значительно упрощает и ускоряет процесс (нет необходимости устанавливать содержание иностранного права, специфику его применения и толкования). В принципе право страны суда вполне применимо к любому виду ЧПО и может выступать альтернативой всем остальным формулам прикрепления. В законодательстве большинства государств предусмотрено, что, если не удалось «в разумные сроки» установить содержание иностранного права, суд решает дело на основании своего национального права. Однако применение закона суда фактически не учитывает наличие иностранного элемента в правоотношении и может привести к извращению его содержания.

В современной практике и доктрине общепризнанно, что закон суда – это «жесткая» коллизионная привязка, следует стремиться к максимально возможному отказу от ее применения. Общепризнанная сфера действия закона суда – это МГП. С позиций классического понимания закон суда в МГП представляет собой не коллизионное правило, а один из основных процессуальных принципов (применение судом только своего процессуального права).

10. Закон флага. Этот коллизионный принцип является трансформацией привязки «личный закон» применительно к воздушным и водным судам и космическим объектам. Правовой статус таких объектов регулируется правом того государства, чей флаг несет воздушное или водное судно. Основная сфера применения закона флага – международные морские и воздушные перевозки, торговое судоходство и мореплавание. В КТМ большое количество норм построено на основе этой коллизионной привязки, например: право собственности и другие вещные права на морские суда (ст. 415), правовое положение членов экипажа (ст. 416), право на имущество, находящееся на затонувшем судне в открытом море (ст. 417), пределы ответственности судовладельца (ст. 426).

11. Закон, избранный сторонами правоотношения (автономия воли, право выбора права сторонами, оговорка о применимом праве). Это основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам (внешнеторговым сделкам, договору перевозки, брачному контракту, трудовому контракту). Во всем мире автономия воли считается самой «гибкой» коллизионной нормой. Автономия воли предполагает диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу сторон на выбор модели поведения (в том числе и относительно выбора законодательства).

Автономия воли применяется только к обязательственному статуту правоотношения. В законодательстве многих стран (США, Скандинавские страны, ФРГ) территориальные пределы автономии воли ограничены. Стороны могут сделать выбор в пользу только той правовой системы, с которой правоотношение реально связано. Большинство стран предусматривает возможность неограниченного выбора права сторонами, даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (с которым сделка никак не связана). Презю-мируется, что выбор такого права априори ставит стороны в равное положение. В российском законодательстве закреплена именно такая позиция (ст. 1210 Гражданского кодекса).

Оговорка о применимом праве может быть прямо выражена (expressis verbis) в договоре. Однако стороны редко делают прямо выраженную оговорку о применимом праве. Заранее никому неизвестно, где, когда и по какому поводу возникнет спор из контракта, поэтому выбрать применимое право более функционально уже после возникновения спора. Но, если спор возник, сторонам достаточно сложно прийти к соглашению о выборе законодательства. Именно поэтому в большинстве внешнеторговых контрактов отсутствует оговорка о применимом праве. Если в договоре отсутствует соглашение сторон о применимом праве, суд сам устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение. Этот вопрос по-разному решается в российском (ст. 1211, 1213 Гражданского кодекса) и западном праве.

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 Гражданского кодекса. К договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения, т. е. того контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. В ст. 1211 Гражданского кодекса перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов и по каждому определено применимое право, устанавливаемое исходя из критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии (аналогия закона).

В судах западных государств (Великобритания, Франция, Австрия, США) при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон, т. е. суд сам определяет, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению. Для установления «подразумеваемой воли сторон» используются критерии «локализации договора»; «справедливости», «доброго, заботливого хозяина», «разумного человека»; тесной, реальной, разумной связи применимого права с конкретным фактическим составом. В западной доктрине и практике разработана целая теория презумпций: кто выбрал суд (арбитраж), тот выбрал право; разумной связи; закона, свойственного данному договору; общего гражданства или домицилия.

Новые формулы прикрепления в современном праве (производные от «подразумеваемой» воли сторон) – право, с которым отношение наиболее тесно связано (принцип реальной связи); право, которое применяется к существу отношения (собственное право контракта).

Эти формулы прикрепления используются и в российском праве. Понимание принципа наиболее тесной связи в российском законодательстве определено в п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1, 2, 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 Гражданского кодекса. К сожалению, отечественному законодателю не удалось выработать единого определения критерия наиболее тесной связи. Например, принципиально различное понимание этой категории установлено в п. 2 и 5 ст. 1211 и п. 1 ст. 1213 Гражданского кодекса. Критерий наиболее тесной связи в зарубежном праве определяется в соответствии с теорией презумпции.

Закон существа отношения (закон разума, собственное право контракта) предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения. Этот критерий сформулирован в российском законодательстве следующим образом: право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 Гражданского кодекса). Такие нормы принято называть «каучуковыми» – растяжимыми, предполагающими различное толкование и самую широкую свободу судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют достаточно определенное содержание. В России отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в судах их практически нет.