Суб’єкт та суб’єктивнасторона доведення до неплатоспроможності

Характеризуючи ст. 218-1 КК, ми вже відзначали, що однією з основних новел, які відрізняють розглядувану кримінально-правову заборону від ст. 219 КК, є уточнене коло суб’єктів, спроможних нести відповідальність за цією спеціальною нормою (замість вказаних у ст. 219 КК «засновників (учасників) та службових осіб» у диспозиції ст. 218-1 КК вживається притаманний банківському праву термінологічний зворот «пов’язані з банком особи»).

Аналіз пояснювальної записки до законопроекту дозволяє припустити, що рушійним мотивом ухвалення такого рішення стало прагнення зробити можливою кримінальну відповідальність не лише осіб, які, так би мовити, уособлюють безпосередній менеджмент банку і фігурують в установчих документах як засновники або службові особи, а й інших пов’язаних з банком осіб, котрі нерідко виступають реальними власниками банку. Аналізуючи наслідки ухвалення Закону № 218-VІІІ, у тому числі зміни до Закону України «Про банки і банківську діяльність» в частині уточнення кола суб’єктів, які відносяться до числа «пов’язаних з банком осіб», окремі дослідники відзначають, що «тепер коло пов’язаних осіб не обмежене формальними ознаками трудових або корпоративних відносин; будь-яка юридична та/або фізична особа, що фактично контролює банк, незалежно від механізму контролю і юридичного оформлення цього контролю тепер є пов’язаною з банком особою з усіма наслідками, що з цього випливають (перерахування їх у звітності банку, відповідальність за результати роботи банку, за доведення його до неплатоспроможності і т. д.)» [7].

Звичайно, постає питання про процесуальну здійсненність задекларованих прагнень. Невипадко правники вже ставлять питання, хто і на підставі яких методик визначатиме причинно-наслідковий зв’язок між діями пов’язаних з банком осіб і віднесенням банку до категорії неплатоспроможних. Якщо це робитиме, наприклад, НБУ, МВС або інша державна установа постфактум, тобто вже після визнання банку неплатоспроможним, то тут вбачається величезне поле для грубих зловживань щодо політично «неугодних» власників банків [8]. Однак загалом наше ставлення до розглядуваної законодавчої ініціативи є позитивним. Утім, при більш глибокому аналізі таке враження значною мірою нівелюється через безсистемність цього кроку.

Та перш, ніж безпосередньо проаналізувати його, звернемо увагу на те, що згідно з ч. 2 примітки до ст. 218-1 КК тлумачення поняття «пов’язана з банком особа» вимагає звернення до Закону України «Про банки і банківську діяльність». Тут доречно нагадати, що існування кримінально-правових норм із бланкетними диспозиціями призводить до того, що чимало ознак складів злочинів визначаються не лише КК, а й іншими нормативними актами, які не є законом про кримінальну відповідальність і серед яких можуть зустрічатися як закони, так і підзаконні акти. Як специфічний прийом законодавчої техніки бланкетність дозволяє не загромаджувати текст КК положеннями регулятивного законодавства, ґрунтується на системному характері права і взаємозв’язку його галузей і норм, відповідає вимогам стабільності, гнучкості і компактності КК, слугує уніфікації законодавства за умов ускладнення й диференціації охоронюваних кримінальним законом відносин тощо. При цьому принципове значення для ефективності тієї чи іншої кримінально-правової норми з бланкетною диспозицією має виважений та кваліфікований зміст цієї норми.

Аналіз регулятивного законодавства, до положень якого відсилає бланкетна диспозиція ст. 218-1 КК і ч. 2 примітки до цієї статті, дозволяє констатувати, що такої виваженості і кваліфікованості деяким приписам Закону України «Про банки і банківську діяльність» щодо «пов’язаних з банком осіб» (ст. 52) бракує.

Передусім вкажемо на те, що критерії віднесення осіб до числа «пов’язаних з банком» (пункти 1–9 ч. 1 ст. 52) подекуди самі по собі не сприяють їх уніфікованому тлумаченню. Так, у висновку на законопроект від 2 березня 2015 р. фахівці Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України вказували на те, що в пропонованій редакції п. 6 ч. 1 ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» до пов’язаних з банком осіб передбачається віднести таких осіб, як «керівники юридичних осіб та керівники банків, які є спорідненими та афілійованими особами банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів цих осіб». У зв’язку із розпливчастістю наведеного формулювання парламентські експерти пропонували уточнити, про яких саме керівників та членів комітетів йдеться. Однак цю слушну рекомендацію законодавець проігнорував.

Але, крім таких неоднозначних критеріїв, законодавець закріпив право НБУ при здійсненні банківського нагляду визначати (правильніше, мабуть, було б написати – визнавати) пов’язаними з банком особами фізичних та юридичних осіб, зазначених у пунктах 1–9, за наявності ознак, визначених у нормативно-правових актах НБУ, з урахуванням характеру взаємовідносин, операцій та наявності інших зв’язків із банком (ч. 3 ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Коментуючи розглядувані приписи банківського законодавства, М. Саєнко відзначає, що вони фактично дозволяють НБУ доповнювати перелік пов’язаних з банком осіб на власний розсуд, ґрунтуючись на суб’єктивних факторах, зокрема, з урахуванням загадкової фрази «характер взаємовідносин і зв’язків з банком». Відповідно, НБУ буде одночасно з виконанням функції нагляду за операціями банку з пов’язаними особами визначати критерії віднесення певних учасників ринку до переліку пов’язаних з банком осіб, що створить сприятливий ґрунт для різноманітних маніпуляцій і корупційних зловживань, з якими всі так показово намагаються боротися [9]. У подібному руслі з цього приводу висловлюється К. Казак, який звертає увагу і на той факт, що відповідне рішення НБУ банк може оскаржити, і при цьому саме банк повинен довести НБУ зворотне, спростувавши висновок останнього. Разом з тим критерії оцінки факту доведеності в законопроекті (а наразі – в Законі) не прописано – зроблено лише посилання на нормативно-правові акти НБУ [7].

Але ще більш неприпустимою розглядувана новела виглядає у світлі встановлення ознак суб’єкта злочину, передбаченого ст. 218-1 КК, адже за існуючого стану речей складається парадоксальна та, будемо відверті, аномальна ситуація, коли НБУ, завдяки праву визначати на власний розсудколо осіб, пов’язаних з банком, фактично наділяється Верховною Радою України притаманними лише їй повноваженнями змінювати обсяг криміналізації поведінки людини.

З погляду дотримання правил законодавчої техніки слід оцінити критично і форму розглянутого вище припису, а саме передбачену ч. 2 примітки до ст. 218-1 КК відсилку до конкретного нормативно-правового акту (Закону України «Про банки і банківську діяльність»). Як слушно зазначає Г. Яремко, такого роду бланкетні відсилки є поодинокими, і це закономірно. Посилання на конкретний нормативно-правовий акт спрощує правозастосування, але кримінально-правова норма з таким посиланням не є гнучкою. Подібна конкретизована форма бланкетного способу викладення нормативного матеріалу доцільна лише за умови стабільності відповідного регулятивного законодавства; в інших випадках варто вказувати на юридичну силу та (або) галузеву належність акта, що застосовується для конкретизації змісту бланкетної диспозиції [10, с. 67, 135 – 136].

Повертаючись до розгляду питання про системність положень Закону № 218-VІІІ, вважаємо за доцільне підтримати точку зору М. Панова, згідно з якою системність кримінального права полягає у внутрішній єдності структурних елементів кримінального права як цілого, наявності між ними відносин і зв’язків, що характеризуються упорядкованістю, логічною узгодженістю і несуперечливістю [6, с. 312].

З огляду на сказане, хотілось би поставити запитання: якщо законодавець усвідомлює проблему уникнення кримінальної відповідальності за доведення банку до неплатоспроможності особами, які, не будучи його засновниками або службовими особами, мають можливість здійснювати вирішальний вплив на його управління або господарську діяльність (а інакше вказівка в ст. 218-1 КК на «пов’язаних з банком осіб» замість згаданих у ст. 219 КК «засновників або службових осіб» сприйматися не може), то чому він не відреагував на наявність аналогічної за змістом проблеми, притаманної чинній редакції ст. 219 КК? Знайти логічне пояснення цьому факту складно (якщо взагалі можливо). Якщо законодавець мав на меті створення упорядкованого, логічно узгодженого та позбавленого суперечностей кримінального законодавства, то наслідком ухваленого рішення про доповнення КК ст. 218-1 в її чинній редакції мало б стати внесення відповідних змін і до загальної норми (ст. 219 КК).

Звичайно, при уточненні кола спеціальних суб’єктів злочину, передбаченого ст. 219 КК, обов’язково слід враховувати той факт, що її застосування, на відміну від ст. 218-1 КК, вимагає звернення не до спеціального (банківського), а до загального (господарського) законодавства. Останнє ж для характеристики осіб, котрі незалежно від формального володіння мають можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, використовує поняття «кінцевий бенефіціарний власник (контролер) підприємства» (ст. 64-1 ГК), яке, вочевидь, і мало б фігурувати в удосконаленій ст. 219 КК замість існуючої на сьогодні вказівки на «засновника (учасника) або службову особу суб’єкта господарської діяльності». Прикметно, що первинна редакція законопроекту, згодом ухваленого як Закон № 218-VІІІ, передбачала доповнення КК ст. 218-1, в якій суб’єктами, спроможними поряд із керівником банку нести кримінальну відповідальність за доведення банку до неплатоспроможності, визнавалися кінцевий бенефіціарний власник та інші власники істотної участі в банку. І лише згодом у доопрацьованому законопроекті з’явилась вказівка на «пов’язаних з банком осіб».

Одночасно варто зробити застереження: з урахуванням того, що господарські організації можуть створюватися у формі не лише підприємств, а й інших юридичних осіб (наприклад, господарських товариств), вказівка в диспозиції норми КК про відповідальність за доведення до банкрутства на термінологічний зворот «кінцевий бенефіціарний власник (контролер) підприємства», використаний у господарському законодавстві, мала б сприйматися як невиправдане звужування сфери дії кримінально-правової заборони. Тому в удосконаленій редакції ст. 219 КК має йтися або лише про «кінцевого бенефіціарного власника (контролера)», або про «кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи».

Цікаво, що визначення поняття «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)» (далі – контролер) міститься не в господарському і не в цивільному законодавстві, а в Законі України від 14 жовтня 2014 р. «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення». У ст. 1 цього Закону контролер визначається як фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління, або яка має можливість здійснювати вплив шляхом прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов’язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі. При цьому контролером не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого права.

Якщо мова вже зайшла про суб’єктний склад злочину, передбаченого ст. 219 КК, вважаємо за доречно звернути увагу ще на один аспект, який може бути актуальним і для доведення банку до неплатоспроможності. Чинна редакція ст. 219 КК не містить застереження про те, що винний своєю поведінкою зумовлює стійку фінансову неспроможність саме того суб’єкта господарської діяльності, засновником (учасником)або службовою особою якого він є. Цілком очевидно, що вкрай несприятливе фінансове становище певного суб’єкта господарювання може бути викликане поведінкою сторонніх щодо цього суб’єкта осіб (представники контролюючих органів, службові осіб інших юридичних осіб – суб’єктів господарської діяльності, які умисно ухиляються від виконання зобов’язань перед контрагентами, тощо). В літературі у зв’язку з цим зустрічаються різні пропозиції щодо уточнення кола осіб, спроможних нести кримінальну відповідальність за умисне доведення до банкрутства [11, с. 630 – 631; 28, с. 468, 598 – 599]. Сказане дозволяє поставити під сумнів правильність рішення українського законодавця, який обмежив коло осіб, спроможних нести кримінальну відповідальність за злочин, передбачений ст. 218-1 КК, пов’язаними з банком особами.

Аналізом внутрішньої узгодженості положень Закону № 218-VІІІ питання щодо його системності не вичерпується, оскільки системність кримінального права проявляється не лише в його внутрішніх, а і в зовнішніх відносинах та зв’язках. Як відзначає М. Панов, якщо внутрішні відносини і зв’язки визначають кримінальне право як єдиний цілісний системний об’єкт, елементи якого повинні знаходитися у відносинах і взаємозв’язках координації, узгодженості і несуперечливості, то зовнішні відносини та зв’язки свідчать про органічний зв’язок кримінального права з правовою системою України в цілому, зокрема з конституційним правом, міжнародним правом та іншими галузями права, що регулюють позитивні правовідносини: цивільним, господарським, екологічним правом [6, с. 312].

Загалом погоджуючись з пропонованим розумінням «зовнішньої» системності кримінального права, хотілось би зробити уточнення стосовного того, що вона, крім зв’язків із галузями права, які регулюють так звані позитивні правовідносини, проявляється і у зв’язках з тими галузями права, якими передбачено інші (крім кримінальної) види юридичної відповідальності. У нашому випадку сказане передусім стосується відповідальності в межах адміністративного права.

Адміністративна відповідальність за порушення банківського законодавства, законодавства, яке регулює переказ коштів в Україні, нормативно-правових актів НБУ або здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників банку чи інших кредиторів банку (далі, враховуючи об’ємність як назви, так і диспозиції розглядуваної адміністративно-правової норми, для характеристики передбачуваних у ній діянь ми будемо використовувати формулювання «порушення банківського законодавства»), передбачена ст. 166-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КпАП). У контексті нашого дослідження хотілось би зосередити увагу на трьох основних змінах, які відбулися в зазначеній адміністративно-правовій забороні внаслідок ухвалення Закону № 218-VІІІ. Це:

1) уточнення кола суб’єктів адміністративного правопорушення за рахунок вказівки на «пов’язаних з банком осіб» замість «керівників банків»;

2) істотне посилення адміністративної відповідальності цих осіб: якщо до набрання чинності Законом № 218-VІІІ за вчинення діянь, передбачених ч. 1 ст. 166-5 КпАП, на них могло бути накладено адміністративне стягнення у виді штрафу від ста до тисячі НМДГ, то зараз за вчинення фактично тих же діянь передбачається накладення штрафу від двох тисяч до п’яти тисяч НМДГ;

3) ще більше посилення адміністративної відповідальності зазначених суб’єктів за аналогічні дії, якщо вони призвели до віднесення банку до категорії проблемних. Ця ініціатива втілена в життя шляхом доповнення ст. 166-5 КпАП новою (другою) частиною, санкція якої передбачає стягнення у виді штрафу від п’яти тисяч до десяти тисяч НМДГ.

Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом щодо першого наслідку - стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господар­ської діяльності, і умислом або необережністю щодо другого наслідку - великої матеріальної шкоди державі чи кредитору. Крім того, обов’язковою ознакою є вчи­нення зазначених у ст. 219 КК дій із корисливих мотивів (прагнення до отримання будь-яких матеріальних вигод), іншої особистої заінтересованості (помста, за­здрість, особисті неприязні стосунки з кредитором тощо) або в інтересах третіх осіб (наприклад, в інтересах осіб, які бажають купити збанкрутіле підприємство за безцінь).

Цікава аргументація на користь криміналізації необережного банкрутства лунає з вуст ще одного російського дослідника І. Клепицького. Він пише, що необережне банкрутство є винним завданням майнової шкоди іншій особі, що споріднює цю норму з нормою про необережне знищення або пошкодження майна. Оскільки останнє тягне кримінальну відповідальність, І. Клепицький робить висновок про те, що немає причин і необережне банкрутство не розглядати як злочинне. Крім того, необережне банкрутство більш небезпечне, ніж знищення або пошкодження майна через необережність, оскільки завдає шкоду не лише майновим інтересам кредиторів, а і народному господарству в цілому, підриваючи довіру до кредитних відносин і позбавляючи економіку необхідних для її успішного розвитку матеріальних ресурсів. У цьому разі йдеться про винні дії, що виходять за межі обґрунтованого господарського ризику. Врешті-решт криміналізація необережного банкрутства дозволить боротись з умиснимибанкрутськими зловживаннями [12, с. 254, 301 – 302].

Г. Болдарь висловилась за доповнення КК України нормою про відповідальність за необережне вчинення засновником (учасником) або службовою особою діянь, що призвели до стійкої фінансової неспроможності банків та інших фінансових установ, містоутворюючих, стратегічних та особливо небезпечних підприємств, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредиторам. Свою точку зору науковець пояснювала згадуваною вище підвищеною суспільною небезпекою банкрутства зазначених суб’єктів господарювання. Зі схожими за змістом пропозиціями виступали і інші дослідники [13, с. 4].

Взагалі, як відомо, з усіх елементів складу злочину саме суб’єктивна сторона є найбільш складною для встановлення. З цього приводу в юридичній літературі справедливо зазначається, що суб’єктивні процеси є такими, що прямо не спостерігаються; їх не можна виміряти якимись приладами. Вину як щось суб’єктивне можна визначити тільки шляхом аналізу та оцінки об’єктивних обставин вчиненого особою правопорушення. Тому досягнення істини при дослідженні суб’єктивних властивостей вчиненого діяння є відносним і цілком залежить, з одного боку, від сукупності об’єктивних фактів, зібраних і зафіксованих у встановленому порядку як докази, та, з іншого, від самого правозастосувача, його досвіду, знань, суб’єктивних особливостей [14, с. 11].

Таким чином, схиляємося до думки про те, що, незважаючи на іманентно ризиковий характер, притаманний будь-якому виду підприємницької діяльності, включаючи банківську діяльність, на сучасному етапі розвитку господарської діяльності кримінально-правовий механізм охорони прав кредиторів не може бути ефективним без наявності у своєму арсеналі можливості кримінальної відповідальності за необережні діяння, які призвели до неплатоспроможності суб’єктів, банкрутство яких (у кримінально-правовому сенсі цього поняття) несе в собі підвищену, порівняно з іншими суб’єктами господарювання, суспільну небезпеку – банків, містоутворюючих, стратегічних, особливо небезпечних підприємств тощо. Перелік таких суб’єктів, як і текст відповідної кримінально-правової заборони, має бути визначений на підставі окремого наукового дослідження.

Цікаво, що однією з основних тенденцій сучасного розвитку кримінального законодавства щодо банкрутства у світі є стирання меж між злісним і необережним банкрутством. У будь-якому разі та обставина, що у супровідних матеріалах, пов’язаних з прийняттям Закону № 218-VІІІ, не вдалося зустріти навіть натяку на проблему криміналізації необережного банкрутства банків, не може не свідчити про низький професійний рівень тих, хто нині займається законотворчою діяльністю.