Кредитний договір. Елнменти договору: сторони, предмет, форма договору, зміст договору

Бiльшiсть кредитних операцiй може бути зведено до найбiльш елементарних договорiв та iнститутiв позики, купiвлi-продажу, комiсiї, поручительства, застави та гарантії. Цi види угод, як вiдомо досить детально розробленi в науцi. Так же детально розроблена i юридична сторона найголовніших об'єктiв банкiвських операцiй: векселя, чеку, цiнних паперiв, товарних i транспортних документiв.

Окремi риси договору банкiвської короткострокової позики вiд договору позики виявляє I.С.Гуревич1. Цi риси обумовленi:

1)специфiчним предметом правового регулювання у вiдносинах банкiвського короткострокового кредитування;

2)особливим правовим положенням Центрального банку i наявностi у нього низки адмiнiстративних повноважень;

3)складом виникаючих з договору короткострокової позики прав i обов'язкiв сторiн.

В договорi банкiвської короткострокової позики особливо рельєфно виступають солiдарнiсть інтересiв сторiн, характерна для господарських угод. Ранiше особливе значення мала плановiсть таких договорiв. Як правильно вiдзначав I.Б.Новицький, ". i пiдприємство-боржник i пiдприємство-кредитор, укладаючи договір, мають на меті виконання своїх планiв, що складають єдиний народногосподарський план. Таким чином, в цих договорах мiститься єднiсть загальної мети обох контрагентiв; поряд з взаємними правами та обов'язками сторiн iснують ще обов'язки обох з них перед державою1".

Професор С.I.Вильнянський прямо заявляє, що банкiвська позика являє собою договiр позики, за яким банк є позикодавцем, а госпорган -- позичальником. Таким чином, за договором банкiвської позики банк надає в розпорядження госпоргану грощовi кошти на визначений термiн для певної господарської мети у вiдповiдностi з певним об'єктом кредитування, а госпорган приймає на себе зобов'язання використовувати наданi грошовi кошти за призначенням i повернути отриману суму у визначений строк2.

Протилежну позицiю займає I.С.Гуревич, який виокремлює вiдрізняючi ознаки договору банкiвської позики. Якщо договiр позики може бути як термiновим, так i безстроковим, то договiр банкiвської короткострокової позики завжди є строковими договорами. Предметом договору банкiвскьої короткострокової позики можуть бути тiльки грошi, в той час як предметом договору позики можуть бути як грошi, так i речi, визначенi родовими ознаками3.

В юридичнiй лiтературi була висунута ще одна відрізняюча риса договору банкiвської короткострокової позики вiд договору позики, яка ставиться авторами на перше мiсце, як найбiльш важлива: за договором банкiвської короткострокової позики, на вiдмiну вiд договору позики, предмет договора не переходить у власнiсть вiд кредитора до позикоотримувача. Це зумовлено, по-перше тим, що банкiвська позика за незначними виключеннями видається не готiвковими коштами, i, вiдповiдно право власностi на iснуючi грошовi знаки у позикоотримувача виникнути не можуть. По-друге, в договорi банкiвської короткострокової позики перехода права власностi не може бути в силу єдностi суб'єкта права державної власностi.

Значний iнтерес складає питання про те, чи вiдноситься договiр банківської короткострокової позики до числа "реальних" або "консесуальних", а також одностороннiх або двостороннiх. Прихильники "реальностi" договору банкiвської короткострокової позики наводять наступнi підтвердження. Склад договору позики мiж банком i клієнтом встановлюється трьома документами: заявою про видачу позики; правилами банку, на якi в цiй заявi є посилання; i термiновим зобов'язанням1. Що ж стосується договора банкiвської позики, що оформляється вiдкриттям спецiального позикового рахунку, то прихильники "реальностi" договора вважають, що вiдкриття спецiального позикового рахунку є угодою у формi кредиту, якщо такий буде наданий. Зобов'язання же видавати позики банк на себе не приймає одним лише фактом вiдкриття спецiального позичкового рахунку.

Iншу позицiю посiдає Є.А.Флейшиц. Аналiзуючи порядок укладання угоди, автор приходить до висновку про те, що цей договiр може бути визнаний укладеним не в момент зарахування позики на розрахунковий рахунок госпоргану (якщо позика видається у формi простого позичкового рахунку), а в момент оформлення управляючим установи банку резолюцiї на заявку госпоргану про дозвiл на видачу позики. Договiр про позику з вiдкриттям спецiального позичкового рахунку повинен вважатися, на думку автора, укладеним з моменту вiдкриття спецiального позичкового рахунку. Внаслiдок цього, договiр банкiвської позики визнається Є.А.Флейшиц консесуальним2. На підтвердження своєї точки зору автор наводить два договора. По-перше, надпис про дозвiл видати позику, зроблений управляючим установою банку на заявi клiєнта про надання кредиту, так же як i вiдкриття клiєнту спецiального позичкового рахунку, не може не розглядатися як прийняття банком пропозицiї укласти договiр, оферпич, що мiститься в заявi клiєнта про надання йому позики. I якщо вважати, що видача позики є "виконання", то вона може бути лише виконанням вже укладеного договору. По-друге, лише концесуальнитм характером договора банкiвської позики можна пояснити встановлене iнструкцiями Нацбанку правило, вiдповiдно до якого при наявнсотi непогашеної в строк заборгованостi клiєнта по ранiш виданiй позицi нова позика видається не iнакше як з поверненням її суми на погашення простроченої заборгованостi1.

Точка зору Є.А.Флейшиц була пiддана критицi Є.С.Компанеєць, яка вважає, що:

1) обов'язок Нацбанку надавати госпоргану позику не є її договiрний (цивiльно-правовий), а адмiнiстративно-правовий обов'язок;

2) будь-яка цивiльно-правова вiдповiдальнiсть повинна бути повязана з будь-якою цивiльно-правовою санкцiєю на випадок її невиконання. Однак, невидача позики не тягне за собою цивiльно-правової вiдповiдальностi;

3) видача госпорганом строкового зобов'язання по позицi або вiдкриття йому спецiального позичкового рахунку самi по собi недостатнi для виникнення в установи обов'язки повернути що-небуть банку.

I.С.Гуревич має iншу точку зору на реальнiсть i одностороннiсть договору позики. Вiн вважає що даний договiр є концесуальним з одного боку i одностороннiм, з iншого. Цiлком можливi випадки, коли договiр є концесуальним, але не двостороннiм: наприклад договiр дарування.

І.С.Гуревич не згоден з поглядом Є.А.Флейшиц про те, що, у випадку договора банкiвської короткострокової позики з вiдкриттям спецiального позичкового рахунку, вiн повинен бути укладений в момент, коли такий рахунок вiдкрито. Однак, за договором банкiвської короткострокової позики з вiдкриттям спецiального позичкового рахунку кредитування здiйснюється безперервно пiд час здiйснення установою господарських операцiй, сума договору пiд час вiдкриття цього рахунку не може бути попередньо визначена. Як наслiдок, тiльки кожне перерахування сум зi спецiального позичкового рахунку являє собою акт кредитування установи Банком.

I.С.Гуревич не заперечує визнання договора банкiвської короткострокової позики самостiйним договором. Зовсiм неправильно складнi кредитнi правовiдносини втискати у вузькi рамки договора позики. "Правильне визначення юридичної природи договора банкiвської короткострокової позики необхiдно перш за все з теоретичної точки зору. Вiдокремлення договора банкiвської короткострокової позики в якостi самостiйного договору дає можливiсть з правильних теоретичних позицiй науково дослiдити весь широкий комплекс складних i багатогранних кредитних правовiдносин. Вузькi рамки договору позики. такi можливостi не надають".

Обов'язок надати позику виникає пiсля укладення, тобто пiсля висловлювання банком згоди на пропозицiю клiєнта укласти договiр про позику -- лiмiтованим i нелiмiтованим. Укладений договiр банкiвської позики породжує зобов'язання обох сторiн: банка -- надати позику, клiєнта-позикоотримувача -- виконати встановлення лiмiтним розпорядженням i iнструкцiями банку правила отримання позики, використання i погашення її в строк з оплатою встановлених вiдсоткiв.

1.2.Кредитна операцiя як екнономiчне вiдношення

В силу того, що банки є апаратами, що виконують функцiї кредитора, стає надзвичайно важливим i необхiдним зупинитися на виясненнi питань: що ж таке кредит, а яка його економiчна природа. По питанню про сутнiсть кредиту, про внутрiшнiй склад цього термiну iснує обширна лiтература, що виявляє надзвичайне рiзномаїття визначень, що вкладенi у змiст цього слова.

Одні (А.Ганг, Ад.Вагнер, Родбертус, А.I.Чупров) визначають кредит, як довiру, яку одна особа, що називається позикодавець або кредитор, надає iншiй особi, що називається боржником, при цьому для пiдтвердження своєї думки вони посилаються на фiлологiчне походження слова "кредит", що означає по-латинi довiру (credo -- вiрю)1. Така точка зору пiдлягає критицi. По-перше, тут центр тяжiння визначення кредиту переноситься в галузь психологiчну (довiра -- об'єктивний настрiй), а не в економiчну, тодi як кредитор, надаючи кредит боржнику, крерується не тiльки суб'єктивним настроєм довiри боржнику, скiльки економiчним розрахунком, враховуючи об'єктивнi данi, що дають йому впевненiсть у зворотньому поверненні своїх коштiв. Бiльш того, правим є В.Лексис, який вiдмiчає, "що щоденний досвiд учить нас, що кредитори (позикодавцi) вiдчувають по вiдношенню до платежеспроможностi та платежеготовностi своїх боржникiв бiльше недовiри, нiж довiри, тому вони потребують гарантiй, якi забезпечують можливо повний захист своїх iнтересiв вiд втрат, пов'язаних з кредитними угодами"1.

По-друге, довіра є необхiдною умовою i в цiлiй низцi iнших дiй господарюючих суб'єктiв. Довiра, не є лише характерною для самих лише явищ кредиту, внаслiдок цього не може бути його вiдрізняюючою рисою вiд iнших понять.

Iснують й iншi означення кредиту. Так, Туган-Барановський визначає кредит "як угоду, пiд час якої момент отримання будь-якої коштовностi вiдокремлений вiд моменту повернення її еквiваленту певним промiжком часу"2. Цiєї ж позицiї дотримувалися нiмецькi економiсти А.Вагнер та Кнiсс. Заперечення проти цього означення полягає в тому, що роздiл в часi є передумовою будь-якого акту мiжгосподарського обороту, будь-якої угоди, що вiдбувається мiж людьми, тому що господарськi явища вiдбуваються в часi (З.С.Каценеленбаум).

По-своєму формулюють поняття кредиту С.Л.Певзнер i Г.П.Окунєв: Кредит це така форма угод, при якiй один пiдприємець (або домогосподар), що iменується кредитором або позикодавцем, передає не у виглядi уплати боргу або за яку-небудь рiч, а з метою отримання прибутку, на певний термiн, вiльнi в його пiдприємствi (або домогосподарствi) капiтали для обiгу в пiдприємствi (або домогосподарствi) iншої особи, що iменується позичальником або кредитором, при чому ця передача визивається як кругообiгом капiталу в процесi виробництва, так i невiдповiднiстю мiж розподiленням капiталу в сучасному суспiльствi, з одного боку, i потребами органiзацiї господарства -- з iншого3.

В цьому означеннi кредиту є вказування:

1) на термiновий характер передачi капiталу, на вiдмiну вiд угод купiвлi-продажу, вiд актiв дарування або спадщини, де передача капiталу вiдбувається назавжди;

2) на мету кредита (отримання прибутку), тому що без мети боржник не бере, а головне, кредитор зазвичай не дає свого капiталу для користування iншому пiдприємству або домогосподарству; кредит можливий тiльки тодi i в тих випадках, коли позикодавець (або кредитор) i боржник мають який-небудь iнтерес, можливiсть отримати прибуток вiд операцiї передачi капiталу з пiдприємства, що належить однiй особi до пiдприємства, що належить iншiй.

Ми ж будемо користуватися більш придатним для нас визначенням, до того ж прийнятим в правових документах. Це визначення звучить так:

"Кредит - позичковий капітал банку у грошовій формі, що передається у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання"

1.3.Строк кредитного договора

У вiдповiдностi з цiльовим характером банкiвського кредитування умова про використання наданої позики за певним цiльовим призначенням входило до складу договора банкiвської позики i суттєво впливає на права i обов'язки сторiн. Принцип строковостi набуває свого юридичного оформлення у виглядi суттєвої умови договору банкiвської позики -- умови про термiн, на який позика видається. Ця умова визначає момент, з якого настає обов'язок погасити позику i право банку вимагати її погашення. В радянськi часи строк кредитного договора пов'язувався з планом i дерективними настановами. Так, Я.Рубинштейн прямо пише, що "термiн банкiвської позики не є довiльним, встановленим лише банком, але є прямим виразом заданих планом строкiв виробництва або обороту товарно-матерiальних цiнностей"1. При цьому платнiсть кредиту знаходила свiй вираз, по-перше, в тому, що позики надавалися на строго визначений термiн (термiнова позика), або повернення позики було обумовлено строками зниження сезонних запасiв товароматерiальних цiнностей, що кредитувалися (спецiальний позичковий рахунок).

С.Л.Певзнер i Г.П.Окунєв називають строк одним з важливiших елементiв кредитної угоди. При кредитi будь-яка передача кредиту одного господарства в iнше носить терміновий характер, бiльш чи менш тривалий, однак завжди термiновий. Передача капiталу назавжди, що є вiдмовою власника вiд зворотнього отримання вiдданого в iншi руки або iнше господарство капiталу, присутня актам дарування або спадщини. "На вiдмiну вiд актiв дарування i успадкування, -- пишуть С.Л.Певзнер i Г.П.Окунєв, -- кредитна угода є актом попередньої угоди сторiн (кредитора i боржника), i тому строк кредитної угоди встановлюється вiльною згодою суб'єктiв, що її укладають, i знаходяться в тiсному зв'язку вiд тих господарських потреб i цiлей, якi мають на увазi кожна iз сторiн, що укладають кредитну угоду1".

У вiдповiдностi з загальними правилами початок спливання термiну -- наступний день пiсля календарної дати, якою визначений її початок (ст. 986 ЦК України). Трьохмiсячний термiн з моменту укладання угоди у вiдповiдностi з правилами нарахування строкiв (мiсяцi), закiнчується у вiдповiдне число останнього мiсяця строку. У рядi таких випадкiв банки вимагають вiд позичальникiв повернення кредиту на останню вказану дату. Судова практика пiдтверджує правомiрнiсть цих вимог. Iншим випадком недостатнього вiдпрацювання банками умов про строки кредитування, коли виникають суперечки, є надання так званої "онкольної" позики (позики до запитання). Така позика повинна бути повернена в семиденний термiн вiд дати отримання позичальником вiдповiдної вимоги (ст. 1112 Проекту ЦК України). Певне в договорi може бути обумовлено, що боржник повинен повернути грошовi кошти негайно, на наступний день або на протязi певного перiоду пiсля надання вимоги банком. При певних видах банкiвского кредитування зобов'язання негайного повернення позики виникає iз самого договору (ст. 1110 Проекту ЦК України). Такi умови часто передбачають при укладаннi угоди при "ломбардному" кредитуваннi (пiд забезпечення цiнними паперами), коли вартiсть "портфелю цiнних паперiв", наданих банку, зменшується нижче певної величини.

1.4. Форми надання кредиту

Кредит надається у виглядi строкових позик i за спецiальним позичковим рахунком. Термiнова позика оформлюється шляхом заяви про надання позики i строкового зобов'язання. Строковi позики облiковуються на окремих позичкових рахунках по видах кредитування, але кожна з них розглядається як самостiйна позика. При спецiальному позичковому рахунку суми отриманої позики не поступають на розрахунковий рахунок госпоргану, а видаються безпосередньо з позичкового рахунку. Видача позик за спецiальним позичковим рахунком полягає в тому, що банк оплачує з цих позик платiжнi доручення, виписанi на позичальника, або гасить iншi його зобов'язання перед третiми особами. В основi позичкового рахунку лежить договiр про вiдкриття кредиту, який неможна розглядати як зобов'язання банку надавати позики госпоргану, тобто попереднiй договiр про заключення договору позики1.

До правових рiзновидів в наданнi кредитiв, пов'язаних з вiдкриттям простого або спецiального кредитного рахунку слід віднести наступне:2

1) Позика за простим розрахунковим рахунком являє собою одинарну (разову) кредитну угоду, за якою встановлюється визначений строк погашення позики, iз забезпеченням її окремим зобов'язанням. Кредитування ж за спецiальним позичковим рахунком уявляє собою необмежену кiлькiсну серiю видач (або серiю позик) без встановлення строку погашення кожної позики. Погашення всiх наданих позик за таким рахунком забезпечується одним iз загальних зобов'язань.

2) Простий позичковий рахунок використовується для облiку виданої позики. Спецiальний позичковий рахунок включає в себе цi функцiї простого кредитного рахунку i функцiї простого розрахункового рахунку, видача позик за ним виконується через оплату за їхнiй рахунок матерiальних цiнностей, що кредитуються.

3) Погашення позики, виданої з вiдкриттям простого позичкового рахунку, провадиться одинарним переказом її суми з розрахункового рахунку госпоргану. Погашення ж позик, виданих iз спецiального позичкового рахунку, виконується регулярно шляхом зарахування виручки госпоргану на цей рахунок або перiодичними плановими платежами з розрахункового рахунку на спецiальний позичковий рахунок.

Своє зобов'язання надати позику банк виконує наступним чином: договiр передається працiвнику бухгалтерiї, що веде рахунки даного госпоргану. При наданнi позики за простим розрахунковим рахунком вiн перевiряє: наявнiсть дозволу на видачу позики; вiдповiднiсть суми прикладених зобов'язань сумi позики що видається i строкiв зобов'язання -- строком, вказаним у дозволi на видачу позики; вiдповiднiсть пiдписiв посадових осiб i відтиску печатки госпоргану на заявi i в зобов'язаннi, iснуючим у банку взiрцям i правильнiсть заповнення зобов'язань.

Безстроковий кредит ставить обiг капiталу в чужому господарствi у дуже обмеженi умови, так як в будь-який момент цей капiтал може бути вилучений iз господарства i повернений кредитору. Строк такого кредиту наперед не встановлюється сторонами, а залежить вiд волi тiєї чи iншої сторони. При безстроковiй позицi капiтал, вiдданий у позику може бути в будь-який час запитаний кредитором, або ж в будь-який момент може бути повернутий боржником1.

Важливе значення для виконання кредитного договору має чiтке визначення моменту отримання позичальником суми кредиту. Коли рахунок позичальника знаходиться в тому ж банку, який надає кредит, або видача кредиту проводиться з кореспондуючого рахунку банку iз зарахуванням суми на рахунок клiєнта (видача з каси), як правило, не вiдбувається. Але коли рахунок знаходиться в iншому банку, дата видачi кредиту може визначатися по рiзному. По-друге, пiд датою видачi кредиту можна розумiти дату зарахування коштiв на розрахунковий рахунок клiєнта. Перiод часу вiд списання коштiв з кореспондентського рахунку банку-кредитора до їх зарахування на розрахунковий рахунок позичальника може бути достатньо розтягнутий.

1.5. Контроль банку i забезпечення кредиту

Економiчний i юридичний змiст, що вкладається в термiн "забезпечення", рiзний. Економiчна забезпеченнiсть банкiвського кредиту полягає в тому, що позика повинна бути економiчно обгрунтована, тобто видана на таку операцiю, котра економiчно забезпечила б її своєчасне повернення. Юридичне розумiння повернення позик полягає в тому, що у випадку невиконання боржником зобов'язання по позицi, забезпеченої заставою або гарантiєю iншої особи, Нацбанк має привiлейоване перед iншими кредиторами задоволення iз вартостi заставленого майна або на отримання задоволення за зобов'язанням гаранта.1

Банкiвськi позики забезпечуються:2

а) заставою товару в обiгу;

б) заставою товару в переробцi;

в) твердою заставою.

Застава товару в обiгу застосовується в тих випадках, коли необхiдно допустити реалiзацію (вiдвантаження) позичальником товарно-матерiальних цiнностей. В зв'язку з цим за думкою Я.Рубiнштейна, "вiдповiдно до характеру операцiй, якi кредитує банк, iснують наступнi три види забезпечення позик: запаси товарно-матерiальних цiнностей; розрахунковi документи для стягнення; продукцiя, яка буде створена за рахунок кредитованих банком виробничих витрат." Все сказане пояснює економiчний змiст поняття забезпечення кредиту. Саме в цьому змiстi говорять, що лiпшим забезпеченням позики є не принципом банкiвського кредитування, а лише додатковою умовою договору банкiвської позики".

Забезпеченнiсть банкiвських позик заставою або гарантiєю не має того всеохоплюючого характеру, який характеризує забезпеченiсть кредитiв в економiчному змiстi. Тому, як вважають Є.С.Компанеєць i Е.Г.Полонський, "з правових позицiй, забезпеченiсть позики є не принципом банкiвського кредитування, а лише додатковою умовою договору банкiвської позики"1

Забезпечення позики в економiчному змiстi визначає її розмiр, при чому i тут вiдбивається тiсний взаємозв'язок мiж метою позики i її забезпечення: розмiр позики визначається її метою. Визначення розмiру забезпечення i є по сутi визначенням розмiру позики (з врахуванням лiмiту), так як останнiй в загальному вiдповiдає першому. Розмiр позики в головному визначається розмiром матерiального забезпечення. Це правило, однак, дiйсне, але з двома умовами:

- розмiр позик, якi при їх наданнi не забезпечуються заставою товаро-матерiальних цiнностей в зв'язку з тим що вони надаються для майбутнiх витрат, визначається на засадi обгрунтованих розрахункiв цих витрат;

- розмiр позик обмежуються i кредитними лiмiтами, якщо надаються лiмiтованi позики.2

Таким чином, економiчне i юридичне поняття забезпечення банкiвської позики щiльнiшим чином пов'язанi мiж собою, так як тi матерiальнi коштовностi, яким вiдповiдає позика, iснують в той же час в заставi у банка-позикодавця, чим забезпечується виконання госпорганом -позикоотримувачем його зобов'язання в установлений термiн погасити позику.

Гарантiя i особливо застава, знаходять незрiвнянно бiльш широке застосування в кредитнiй практицi, нiж неустойка. В силу застави банк має право у випадку необхiдностi госпорганом-позикоотримувачем забезпеченої заставою вимоги повернути позику, тобто отримати перевагу перед iншими кредиторами покриття iз заставленого майна. Крiм того, i це певне, головний наслiдок вiдношення по банкiвськiй заставi, вона забезпечує цiльове використання позики, так як предметом застави є саме тi матерiальнi цінності, на придбання яких або накопичення вона видана.

Питання про юридичну природу застави є предметом суперечок в юридичнiй лiтературi. Так: автори пiдручника цивiльного права 1938 р., безспiрно, вiдносили заставне право до числа речових прав. Однак деякi автори визнають речово-правовий характер заставного права з деякими змiнами. М.Агарков, рахуючи заставне право на рiч речовим правом, вказує, однак, що застава боргового зобов'язання "не утворює речового права"; саме так застава товару в обiгу i застава товару в переробцi " не мають речового характеру".1

Iнакше визначає свою позицiю Д.Генкiн, вказуючи, що право застави слiд вiднести до роздiлу речових прав. Це мотивується ним двома положеннями:

1) в заставному правi основним є договiрнi вiдносини мiж кредитором за зобов'язанням, забезпеченим заставою, i боржником-власником заставленого майна;

2) право "слiдування", що складається в правi заставодержателя виндицiрувати заставлену рiч вiд третiх осiб, у яких вона може опинитися, в тому числi i вiд власника речi, що характеризує заставне право, як речове, не має суттєвого значення при заставi речей громадянином (так як рiч пiд час застави знаходиться у кредитора), а при заставi товару в обiгу i переробцi право "слiдування" вiдсутнє i формально2.

Речово-правовий характер заставного права знову торкнувся I.Б.Новицький. В якостi приводу вiн наводить iншi мiркування. Цивiльний кодекс вiдносить заставне право до числа речових прав. Головне заперечення проти вiднесення заставного права до звичайних речових прав базується на припущеннi, що речове право зумовлює обов'язкове володiння i користування рiччю. Мiж тим, таке допущення, на думку Новицького, невiрне, так як часто i право власностi не супроводжується володiнням i користуванням. "Тому, -- вiдмiчає I.Новицький, -- нема перешкод вiднести до речових прав i заставне право, незважаючи на те, що воно не дає своєму суб'єкту нi володiння, нi користування, а лише дозволяє користуватися вартiстю речi".

Правова теорiя знає три види застави: так звана "тверда" застава, з вилученням заставодержателем i вiдокремленням заставлених цінностей, застава товарiв в обiгу i переробцi. "Тверда" застава не застосовується в банкiвськiй практицi i виключена з банкiвських правил. Що ж стосується застави в обiгу i переробцi, то цi види застави широко вiдомi кредитнiй практицi банку, при чому за дiючим законодавством тiльки ним i застосовуються. До прав банку, що випливають iз застави, треба перш за все вiднести його право при невиконаннi позикоотримувачем своїх зобов'язань реалiзувати власним розпорядженням товарно-матерiальнi цiнностi, що є предметом застави, i отриманну при цьому суму грошей повернути на покриття заборгованостi по позицi переважно перед iншими претензiями. Це право застосовувалося банком як у випадках довгострокового стягування, так i при наявностi у госпоргану довгої простроченої заборгованостi банку.

В юридичнiй лiтературi банкiвська гарантiя не раз наближалася до договору доручення. Таку точку зору пiддає критицi Є.А.Флейшиц, що виявляє iстотну рiзницю мiж гарантiєю i дорученням.

1) поручителем за чужий борг може стати будь-яка особа, гарантiя може бути надана Нацбанку лише вищестоячою по вiдношенню до боржника установою, що "фiнансує" боржника;

2) доручення може бути надане як в повнiй сумi, так i в частинi боргу головного боржника, розмiр вiдповiдальностi гаранта передбачений в нормативному порядку: гарантiя видається завжди в недостаючих коштiв боржника;

3) головний боржник i доручитель, якщо договором не встановлене iнше, несуть сумiсну вiдповiдальнiсть перед кредитором; вiдповiдальнiсть же гаранта є додатковою до вiдповiдальностi головного боржника;

4) поручитель, що виконує зобов'язання замiсть головного боржника, стає на мiсто кредитора; гарант не тiльки не стає на мiсто кредитора, а у випадку стягнення банком з гаранта суми бiльшої, нiж та, яка потрiбна для покриття позики, вiльна сума грошей, що залишається зараховується на розрахунковий рахунок боржника, поповнюючи його обiговi кошти1.

В залежностi вiд причин, що викликали вимоги банку про надання гарантiї, мети їх застосування i об'єму вiдповiдальностi гаранта розрiзняють два види гарантiй:

1) гарантiя, що застосовується одночасно як спосiб забезпечення виконання зобов'язання i як кредитна санкцiя;

2) гарантiя, що застосовується тiльки як спосiб виконання зобов'язань.

На вiдмiну вiд доручення банкiвська гарантiя не може бути предметом вiдношень широкого кола осiб. Закон чiтко визначив суб'єктивний склад вiдношення за банкiвською гарантiєю: однiєю стороною (що надає гарантiю) тут завжди повиннi виступати банк або iнша кредитна установа або страхова органiзацiя; другою стороною (що приймає гарантiю) є банк-кредитор. При цьому дiяльнiсть по видачi гарантiй вважається професiйним бiзнесом. Професiйний характер гарантiйних вiдносин має на увазi i наявнiсть спецiальної термiнологiї в них. Так, сторонами тут виступають позичальник, що iменується (принципом", банк-кредитор, що називаєтся "бенефiциар", i звичайно сам гарант2.

Функцiя гарантiї полягає в тому, що вона складає для банку велику вiрогiднiсть задоволення його вимоги до позичальника у випадку невиконання ним зобов'язань за кредитним договором. Велика вiрогiднiсть задоволення вимоги досягається завдяки тому, що в гарантiї вiдповiдним перед банком за невиконання вказаних зобов'язань стає наряду з боржником ще й iнша особа -- гарант (страхова органiзацiя або банк), який має практично завжди вiдносно стабiльний фiнансовий стан.

Розділ 2.

Поняття кредитного договору

2.1. Визначення кредитного договору

В процесi господарської дiяльностi через тимчасову нестачу власних коштiв у громадян та юридичних осiб виникає потреба залучення позичкових коштiв для покриття поточних витрат або для капiтальних вкладень. Одним з головних шляхiв задоволення потреби в грошових коштах є отримання них по кредитному договору. Кредит - різновид економічних відносин, суб'єктами яких є кредитор та позичальник. Характерна риса цих відносин полягає в передачі у тимчасове користування певної вартості, незалежно від форми носія вартості, на певних умовах, при збереженні права володіння об'єктом, який передається. Основні умови одержання кредиту визначені положенням про кредитування від 28 вересня 1995 р., затвердженого правлінням Національного банку України. Ним передбачено, що кредит повинен бути забезпеченим, мати чітко визначений термін користування та цільовий характер, має платний характер та повинен бути обов'язково повернутий і не видаватись для відшкодування збитків, одержаних від господарської діяльності, формування та збільшення статутного фонду та придбання цінних паперів1. Решта умов, у тому числі плата за кредит та форми його повернення, визначаються за угодою між кредитором та позичальником. Строк кредиту, а також відсотки за його користування (якщо інше не передбачено умовами кредитного договору) визначаються з моменту отримання (зарахування на рахунок позичальника або сплати платіжних документів з позичкового рахунку позичальника) до повного погашення кредиту та відсотків за його користування.

За кредитним договором банк або інша кредитна організація (кредитодавець) зобов'язується надати кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, що передбачені договором, а позичальник зобов'язується повернути грошову суму та сплатити проценти на неї. Розрiзняють слiдуючi види кредитiв, якi виконуються на практицi: комерцiйний, товарний, споживчий та банкiвський; особливим видом кредиту є так званий податковий кредит.

При комерцiйному кредитi одна комерцiйна органiзацiя, що пов'язана з виробництвом або реалiзацiєю товарiв та послуг продає iншiй свою продукцiю з вiдстрочкою платежу згiдно ст.118 ЦК України. Комерцiйне кредитування проводиться не по самостiйному договору, а по виконанню зобов'язань по реалiзацiє товарiв, виконанню робiт або наданню послуг. Комерцiйний кредит може бути наданий покупцем продавцю у виглядi авансу, або попереднiй оплатi товарiв, або надання продавцем покупцю вiдстрочки оплати придбаних товарiв.

До комерцiйного кредита застосовуються норми про кредитування, якщо iнше не передбачене правилами про договiр, iз якого виникло вiдповiдне зобов'язання, i не визиває протирiччя сутi такого зобов'язання.1

Сторонами може бути укладений договiр, який передбачає обов'язковiсть однiєї сторони надати iншiй речi, визначенi родовими ознаками (договiр товарного кредиту). До такого договору застосовуються правила як i для кредитного договору, якщо iнше не передбачене договором, або не випливає iз сутi зобов'язання. Умови про кiлькiсть, про асортимент, комплектнiсть, якiсть, про тару наданих товарiв повиннi виконуватися у вiдповiдностi до договору купiвлi-продажу товарiв (ст. 686-720 ЦК України), якщо iнше не передбачено договором товарного кредиту.

Кредитнi вiдносини можуть виникнути i при закладi речей в ломбард (ст.1024 Проекту ЦК України), i при продажу товарiв в кредит (ст. 725 Проекту ЦК України), тобто метою цих кредитiв є звичайнi споживчi потреби громадян.

Основним джерелом залучення грошових коштiв громадянами i органiзацiями є банкiвське кредитування. Комерцiйнi банки є посередниками на ринку капiталу. Вони залучають тимчасово вiльнi грошi одних осiб i надають їх iншим особам, якi їх потребують. Вiдношення комерцiйних банкiв з клiєнтами регулюються кредитним договорам.2

Правове регулювання по кредитному договору здiйснюєтья Цивiльним Кодексом України, законодавчими актами України, наказами нацiонального Банку України та iн. З введенням в дiю частин 1 i 2 Цивiльного кодексу України регулювання кредитних вiдношень було виведено в якостi самостійного виду договору позики. Передбачено, що по вiдношенням до кредитного договору застосовуються правила, якi передбаченi положенням що застосовуються до договору позики, якщо iнше не передбачено про кредитний договiр в ЦК i не випливає iз сутi кредитного договору (спiвпадання iмперативних i диспозитивних норм цивiльного права).

Визначення кредитного договору дане в ст. 1115 Проекту. ЦК України. Кредитний договiр є угодою за якою банк або інша кредитна організація (кредитодавець) зобов'язується надати кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, що передбачені договором, а позичальник зобов'язується повернути грошову суму та сплатити проценти на неї.

Вiдношення по кредитному договору регулються параграфом 2 Глави 69 Цивiльного Кодексу України, а також параграфом 1 цiєї глави, норми якого присвяченi договору позики, так як договiр позики в чистому виглядi є кредитною угодою. Попри це кредитнi вiдношини регулюються i самим кредитним договором, який включає умови, якi вiдрiзняються вiд норм Цивiльного кодексу, якщо це дозволяє диспозитивна форма.

Кредитний договiр є реальним, тобто вважаєься укладеним з моменту передачi грошей позичальнику, якщо сторони по договору не визначили надання кредиту виникненням яких-небудь особливих умов. В цьому випадку дуже важливо, щоб у договорi було вказано на те, що вважається пiд "моментом передачi грошей", так як саме з цього моменту у сторiн виникають певнi права i обов'язки по даному кредитному договору. Що ж стосується мiста заключення договора, то воно визнається укладеним в мiстi проживання особи, або мiстi знаходження юридичної особи, що запропонувала укласти даний договiр. Договір позики вважається таким, що укладений, з моменту передання грошей або речей. (п.1 ст. 1107 ЦК України).

Так, у випадку, коли кредит надається фiзичнiй особi для споживчих потреб (придбання квартири, меблів тощо), то грошовi кошти повиннi бути надані готiвкою за мiсцем проживання. В договорi з фiзичною особою може бути передбачено i отримання грошей в безготiвковiй формi, тобто з моменту поступлення грошей на вказаний громадянином рахунок в банку.1 Банк надає короткострокові споживчі кредити в національній валюті громадянам України строком не більше одного року в розмірі до 40000 грн. на закупівлю товарів тривалого використання, ремонт побутових приміщень, придбання квартири тощо.

"Споживчий кредит - кредит, який надається тільки в національній грошовій одиниці фізичним особам-резидентам України на придбання споживчих товарів тривалого користування та послуг і який повертається в розстрочку, якщо інше не передбачено умовами кредитного договору"[3-, с.5].

В усіх країнах споживчий кредит виступає системою грошових відносин, пов'язаною з тимчасовим перерозподілом вільних коштів юридичних і фізичних осіб.

Розмір плати за кредит визначається угодою. Погашення відсотків здійснюється щомісяця в готівковій або безготівковій формі.

Ринкова вартість майна, яке заставляється, повинна перевищувати суму позики не менш, ніж у 2 рази. Оцінка майна здійснюється спеціалістами Банку на підставі наданих позичальником документів та за результатами огляду.

Якщо кредит надається юридичнiй особi, а також пiдприємцю без утворення юридичної особи (наприклад для придбання товару з метою продажу), то грошi вважаються отриманими з моменту фактичного поступлення їх на рахунок позичальника або вказаної ними особи, якщо законом не встановленi розрахунки готiвковими.

"Безготiвковi розрахунки здiйснюються через банки, iншi кредитнi органiзацiї, в яких вiдкритi вiдповiднi рахунки, якщо iнше не випливає iз закону. Сторони по договору мають право вибрати i встановити в договорi будь-яку форму розрахункiв: платiжним дорученням, по аккредитиву, чеками розрахунки по iнкассо i т.д.".

В цивiльному кодексi України закрiпленi основнi засади договорних вiдносин. Угода -- це волевий акт, який направлений на досягнення певного правового результату (ст. 987 ЦК України). Ця воля проявляється в принципi свободи договора, тобто громадяни i юридичнi особи вiльнi в укладеннi договору, а умови визначаються згодою сторiн, окрiм випадкiв, передбачених законом. Примус до заключення договору не припускається, за винятком випадкiв, коли обов'язковiсть заключення договору передбачена Цивiльним кодексом України або iншими законодавчими актами.

Треба врахувати, що спiрнi питання мiж сторонами по кредитному договору можуть бути розглянутi арбiтражним судом тiльки у випадках, передбачених згодою сторiн. Якщо така згода вiдсутня, то є приводом для вiдмови у прийняттi позовної заяви до арбiтражного суду. Це особливо важливо, так як дуже часто сторона, яка звертається до арбiтражного суду вважає, що має право надати вимоги до протилежної сторони i при вiдсутностi такої угоди.

Цивiльний кодекс України прямо не вiдносить кредитний договiр до публiчних, але якщо банк або iнша кредитна органiзацiя засобами реклами або iншими пропозицiями, якi адресованi невизначеному колу осiб, закликає укласти договiр, то мова може йти про заключення публiчного кредитного договора, так як включаючи всi iснуючi умови договору пропозицiя, з якої видно бажання особи, яка робить пропозицiю, укласти угоду на вказаних у пропозицiї умовах з будь ким, хто вiдгукнеться, визнається публiчною офертою, яка служить основою для заключення публiчного договору. (п. 2 статті 673 Ц К України).

Щодо кредитного договору, то банк або iнша кредитна органiзацiя повиннi за характером своєї дiяльностi надати грошовi кошти в кредит кожному, хто до них звернеться при виконаннi останнiм вимог банку. Банк або iнша кредитна установа не має права надавати перевагу однiй особi перед іншою при укладанні публiчного кредитного договору, крiм випадкiв, передбачених законом та вимогами Нацбанку України.

Необгрунтоване ухилення банку або iншої кредитної органiзацiї вiд укладання публiчного кредитного договору при наяавнiй можливостi надати споживачу позику -- не допускається. В цьому випадку позичальник має право звернутися до суду з вимогами про примушене заключення з ним договору. Банк або iнша кредитна установа в цьому випадку повиннi покрити iншiй особi спричиненi цим вiдмовленням витрати. (п.3 ст. 730 ЦК України).

Кредитний договiр повинен бути укладений у письмовiй формi. Недотримання письмової форми тягне за собою його недiйснiсть. Це означає, що договір не тягне за собою правових наслiдкiв, на якi вiн був розрахований, уже завдяки тому факту, що вiн був укладений, тому визнання судом такого договора недiйсним не вимагається, за умови, що не наступили правовi наслiдки, тобто не був отриманий кредит.

На практицi кредитнi вiдношення оформляються банком i клiєнтом шляхом пiдписання єдиного документа -- кредитної угоди. Перед пiдписанням кредитного договора сторони можуть укласти попереднiй договiр. Вiдповiдно до умов попереднього договору, сторони зобов'язуються укласти в майбутньому кредитний договiр на умовах, передбачених попереднiм договором. В попередньому договорi повиннi бути обговоренi умови, якi визначають предмет договора, вказувати термiн, на протязi якого сторони повиннi укласти основний договiр (в iнших випадках -- на протязi 1 року з моменту заключення попереднього договору). По закiнченнi строку попереднього договору, зобов'язання по ньому припиняються. При ухиленнi однiєї з сторнi (банка або клiєнта) вiд укладання основного договору при наявному попередньому договорi, iнша сторона має право звернутися до суду про примушення укласти кредитний договiр i крiм того в цьому випадку вимагати покриття збиткiв.

Ще однiєю особливiстю кредитних правовiдносин є забезпечення кредиту, про що докладнiше буде сказано в роздiлi IІI дипломної роботи. В якостi забезпечення своєчасного повернення кредиту банки приймають заставу, доручення, гарантію iншого банку, а також зобов'язання в iнших формах, що допускаються банкiвською практикою.1

Найбiльш поширеною формою кредитних вiдносин є процес передачi в позику безпосередньо грошових коштiв (в гривнях або у валютi) спецiалiзованими кредитно-фiнансовими установами, якi мають лiцензiю на здiйснення подiбних операцiй. Доход по цiй формi кредиту отримується у виглядi банкiвського процента, ставка якого визначається ставкою рефiнансування Нацбанку України.

Зазвичай банкiвськi позики дiляться на короткостроковi (термiном до 1 року) i довгостроковi (понад 1 року). Iнколи позики видаються на декiлька мiсяцiв, їх також вiдносять до короткострокових. Цей подiл оснований не тiльки на тривалостi термiна, але й на їхньому цiльовому призначеннi.

"Короткостроковi кредити зазвичай видаються на поповнення обiгових коштiв позичальника, а довгостроковi направляються на капiтальнi вкладення (капiтальне будiвництво, технiчне переоснащення, реконструкцiю виробництва тощо). За метою використання кредити подiляються на: споживчi, промисловi, iнвестицiйнi, експортно-iмпортнi, пiд операцiї з цiнними паперами тощо.

"Кредит може надаватися клiєнту у виглядi овердрафта, тобто кредитування вiд'ємного залишку по "чековому рахунку". Банк i клiєнт, якi мають таку книжку, укладають договiр про те, що клiєнт має право в порядку i на умовах, вказаних в договорi виписувати чеки на загальну суму, яка перебiльшує залишок на його рахунку. Фактично, в цьому випадку вважається, що банк надає клiєнту кредит на вiдповiдну суму з дня здiйснення такого платежу (кредитування рахунку). Процедура вiдкриття лiмiту овердрафтного кредиту розробляється i затверджується кредитним комiтетом банку i перебуває пiд його строгим контролем. Як правило, такий вид кредитування банки використовують у вiдношеннi надiйних у фiнансовому планi клiєнтiв банка.1

"Кредит може бути наданий позичальнику у виглядi кредитної лiнiї, тобто шляхом укладання договору, вiдповiдно до якого банк зобов'язується надати клiєнту позику в межах попередньо визначеного лiмiту кредитування, який використовується клiєнтом в межах необхiдностi шляхом оплати платiжних документiв на протязi визначеного термiну. Вiдкрита кредитна лiнiя дозволяє оплатити за рахунок кредита будь-якi розрахунково-грошовi документи, якi передбаченi в кредитнiй угодi, укладенiй мiж клiєнтом i банком. Кредитна лiнiя вiдкривається клiєнтам з стабiльним фiнансовим станом i доброю репутацiєю, при наявностi реального забезпечення повернення кредиту (застава, доручення, гарантiя тощо). Вiдкривається кредитна лiнiя на термiн до 1-го року. Причому перевага даного виду кредитування для клiєнта -- так це наявнiсть у клiєнта отримати позику протягом цього термiну без додаткових переговорiв з банком i без додаткових оформлень. З практики видно, що це вигiдно i для банка, так як в цьому випадку у нього з'являються реальнi можливостi слiдкувати за рухом кредитних коштiв, а при появi загрози неповернення кредиту вжити екстремальних заходiв щодо повернення кредиту.

Розрiзняють вiдновлювальну i невiдновлювальну кредитні лiнiї. У випадку вiдкриття невiдновлювальної кредитної лiнiї пiсля видачi позики в об'ємi лiмiту i її поного погашення вiдношення мiж банком i клiєнтом завершуються. При поновлювальнiй кредитнiй лiнiї (револьвернiй) кредит надається i погашається в межах встановленого лiмiту заборгованостi i строкiв погашення автоматично. Причому наступна сума кредиту обмежується сумою, що визначається як рiзниця мiж лiмiтом кредитування i залишком кредитної заборгованостi на дату звернення по кредит".

Останнiм часом певного поширення отримало кредитування фiзичних осiб пiд заставу придбаної ними дорогої технiки, меблiв, автомобiлiв тощо, в мережi пiдприємств торгiвлi, якi здiйснюють їх роздрiбну реалiзацiю ("зв'язане кредитування").1

"Схема такого кредитування являє собою замнуте коло руху коштiв, якi виданi за кредитним договором. Пiсля вибору позичальником товара на фiрмi i отримання рахунку-фактури, який мiстить всi необхiднi данi про найменування, кiлькостi, вартостi з вказуванням на внесенi власнi кошти позичальника, позичальник надає банку пакет потрiбних документiв (буде описано далi). Пiсля цього банк, у випадку позитивного вирiшення справи переказує необхiдну суму на рахунок клiєнта "до запитання" з подальшим перерахуванням цiєї суми за дорученням клiєнта на рахунок фiрми. В подальшому позичальник повинен проводити покривання кредитної заборгованостi вiдповiдно до банкiвських правил". Таким чином кредитний договiр є важливим заходом регулювання вiдносин, якi випливають з грошових зобов'язань.

Для укладання цивiльно-правових договорiв, в т.ч. кредитного договора, цивільним кодексом України передбачена певна процедура.

Кредитний договiр вважається укладеним, якщо дотримані двi умови: перша -- дотримання його форми i друга -- досягнення згоди по всiх iснуючих умовах.

При цьому iстотними вважаються такi умови:

- про предмет договора;

- умови, якi названi в законi або iнших правових актах як iстотнi (наприклад, отримання процентiв по кредитному договору);

- всi тi умови, вiдносно до яких по заявi однiєї з сторiн повинна бути досягнута згода (наприклад, якщо одна iз сторiн наполягає на ноторiальному посвiдченнi кредитного договора, хоча за законом це непотрiбне);

Недотримання цих умов тягне за собою визнання договора неукладеним i вжиття наслiдкiв недiйсностi угоди (ст. 979 ЦК України).

Договiр укладається наданням оферти однiєю з сторiн i її акцепта з iншої сторони. Офертою за кредитним договором (ст. 978 ЦК України) визнається пропозицiя укласти договiр, яка адресована однiй або декiльком особам. Наприклад акцiонерне товариство (або громадянин) звертається до банка (або до декiлькох банкiв) з проханням надати кредит, або ж банк пропонує акцiонерному товариству (або декiльком акцiонерним товариствам) свої послуги по кредитуванню. Ця пропозицiя повинна в обов'язковому порядку мiстити iстотнi умови, якi потрiбнi для заключення кредитного договору. Ця пропозицiя повинна бути у формi проекта договора, листа, заяви тощо. Оферта не може бути усною, так як кредитний договiр повинен бути укладений в письмовiй формi.

До часу отримання оферти адресатом, вона може бути вiдiзвана особою, що її направила. Отримання оферти адресатом тягне за собою певнi правовi вiдносини для особи, що її направила.

Вiдповiдно до ст. 1112 ЦК України отримана адресатом оферта не може бути вiдiзвана протягом строку, що встановлений для її акцепта, якщо iнше не виходить iз мети пропозицiї. Порушення правила про строки акцепта може потягнути за собою появу необхiдностi погасити витрати, якi понесла друга сторона у зв'язку з вiдзовом оферти. Вiдповiдь про згоду укласти договiр на iнших умовах, нiж запропонованi в офертi, не являються акцептом i визнається за вiдказ вiд акцепта.

В момент отримання акцепта особою, яка направила оферту, договiр вважається укладеним, а це значить, що особа, яка погодилася на заключення договора не має права вiдмовитися вiд його виконання, вона може лише ставити питання про його розiрвання. Мовчання у вiдповiдностi iз ст. 778 ЦК України не є акцептом, якщо iнше не передбачено законом. Акцептом може бути не тiльки письмова вiдповiдь, але й здiйснння особою, яка отримала оферту, дiй по виконанню вказаних в нiй умов договору (переказ грошей тощо). Дiї повиннi бути виконанi в строк, встановлений в акцептi. По закiнченнi термiну для акцепту кредитного договора i наявностi згоди з боку клiєнта вважається, що кредитний договiр укладений. В лiтературi зобов'язання кредитора надати грошовi кошти розглядається як попереднє зобов'язання укласти в подальшому договiр позики.

Як вже говорилося ранiше, кредитний договiр повинен бути укладений в письмовiй формi. Недотримання цiєї форми укладання кредитного договору тягне за собою її недiйснiть. При цьому кожна з сторiн повертає все отримане по цьому договору (подвiйна реституцiя).

Судова практика доказує, що помилки, допущенi якою-небудь iз сторiн кредитних вiдносин (як правило, кредитором) на стадiї заключення кредитного договору, в кiнцевому результатi призводять до неповернення кредитних коштiв. Тому саме на цьому етапi особливу увагу сторонам слiд придiлити юридичним аспектам, визначеним в кредитному договорi.

«Однiєю з головних проблем поряд з iншими в сучаснiй банкiвськiй системi України є значний об'єм неповернутих кредитiв, внаслідок чого значна частина банкiвських активiв стала обезцiненою та iммобiлiзованою, а також недолiки iснуючого законодавства, неврегульованiсть багатьох юридичних аспектiв дiяльностi банкiв, здiйснення банкiвського нагляду. Цi проблеми значною мірою посили дiю неспритяливих зовнiшнiх факторiв, якi i спричиняють кризовi ситуацiї в банкiвськiй системi, а саме зупинки фiнансового ринку, скачки валютного курсу i, як наслiдок -- рiзке зниження платоспроможностi банкiв, зниження довiри до банкiв з боку населення, пiдприємств, iноземних партнерiв».1

Вищезгадане питання є темою для окремого розгляду, яка виходить за межi даної дипломної роботи. Разом з цим, як вiдмiчають багато економiстiв i правознавцiв в галузi фiнансiв, розумiння наявних в нашiй країнi кризових процесiв, пошук шляхiв виходу з них, змушує багато комерцiйних банкiв країни переглядати свою кредитну полiтику в сторону пiдсилення правової i економiчної безпеки.

Кожен банк повинен мати чiтку i детально опрацьовану програму розвитку кредитних операцiй, в якiй формуються цiлi, принципи i умови видачi кредитiв рiзним категорiя позичальникiв (граничнi розмiри позик, вимоги до забезпечення i погашення тощо). Вiдповiдно до рекомендацiй до положення Нацбанка України "Про порядок надання кредитними органiзацiями грошових коштiв i їх повернення" прийняття банком рiшення про доцiльнiсть надання грошових коштiв клiєнту, банку-кредитору слiд пильно вивчити всi наданi позичальником документи (заявку клiєнта, пiдпис керiвника i голови банку, копiї засновчих документiв, бухгалтерську, статистичну i фiнансову звiтнiсть, баланс i доповнення до нього, розшифровки окремих показникiв дiяльностi), бiзнес-план, план маркетинга, виробництва i управлiння, прогноз грошових рухiв позичальника з його контрагентами на перiод погашення наданих грошових коштiв, (графiк поступлення платежiв клiєнта-позичальника), а також провести перевiрку достовiрностi угод що кредитуються, вивчити кредитну iсторiю клiєнта-позичальника, провести аналiз з питання наявностi або вiдсутностi заборгованостi по обов'язкам клiєнта-позичальника, в тому числi простроченої, перевiрити повноваження посадових осiб позичальника, якi пiдписують кредитний договiр, перевiрити наявнiст i якiсть забезпечення (заставу, банкiвську гарантiю, доручення тощо).

Окрiм вищезгаданих документiв, вiд позичальника в процесi пiдготовки до укладання кредитного договору, слiд запросити карточку з взiрцями пiдписiв осiб, уповноважених пiдписувати вiдповiднi договори i розпоряжатися коштами на рахунку клiєнта-позичальника.

Крiм того, слiд органiзувати i проводити тематичнi бесiди з потенцiйними позичальниками банку. Цi зустрiчi необхiдно проводити на регулярнiй основi на протязi всього термiну дiї кредитного договора.

"Важливим етапом на шляху пiдготовки до пiдписання кредитного договора є оцiнка кредитоздатностi позичальника i ризику, пов'язаного з видачею кредиту. Особливу увагу слiд придiлити слiдуючим моментам:

- особа позичальника, його репутацiя в дiловому свiтi, здатнiсть виконувати взятi на себе обов'язки;

- фiнансовi можливостi, тобто здатнiсть погасити кредит за рахунок поточних грошових коштiв, або продажу активiв;

- майно позичальника;

- забезпечення, тобто види i вартiсть активiв, якi пропонуються в якостi застави при отриманнi кредиту тощо;

- стан економiчної кон'юктури та iншi зовнiшнi фактори, якi можуть вплинути на стан позичальника"

При розгляданнi питання про доцiльнiсть видачi кредитних коштiв позичальнику своє аргументоване заключення по даному питанню повиннi надати спецiалiсти слiдуючих напрямкiв: кредитний iнспектор, юрист, iнспектор служби економiчної безпеки, економiст. Виходячи з того, що кредитний комiтет банка приймає вiдповiдне рiшення про можливостi або неможливостi надання позичальнику кредита. У випадку позитивного рiшення, позичальник про це повiдомляється i вже потiм сторони приступають до оформлення кредитного договора.1

Оформлення кредитного договора здійснюється шляхом укладання між банком і клієнтом банка, існуючого договора, що відповідає вимогам Цивільного Кодексу України і містить в собі основні умови надання і погашення грошових коштів, що розміщує банк.

Особи, що підписують кредитний договір (учасники кредитної угоди) повинні мати відповідні на те повноваження. Для фізичних осіб - це наявність дієздатності, тобто досягнення 18-річного віку. Від імені юридичних осіб договір мають право підписувати їх органи або представники (наприклад директор філії від імені юридичної особи на основі довіренності). Порядок вибрання або призначення органів юридичної особи визначаються законом або установчими документами (статут, засновницький договір, довіреність тощо). Органи юридичної особи діють від його імені без довіреності. Представники юридичної особи діють на підставі довіреності, що підтверджує повноваження представника юридичної особи і межі її компетенції.

Довіреність видається за підписом керівника юридичної особи і підтверджується штампом цієї організації. Установчими документами юридичної особи можуть бути обумовлені низкою обмежень, що стосуються прав органів юридичної особи підписувати кредитні договори (як і інші).1

Статути багатьох юридичних осiб мiстять обмеження, якi не дозволяють одноособному виконавчому органу укладати угоди без попередньої згоди засновникiв. Як правило до компетенцiї виконавчого органу акцiонерного товариства вiдносяться всi питання керiвництва поточною дiяльнiстю товариства окрiм питань, що вiднесенi до виключної компетенцiї загальних зборiв акцiонерiв або Ради директорiв товариства. Такi ж норми можуть бути i в установчих документах юридичних осiб з iншою органiзацiйно-правовою формою. Позичальник вiдповiдно до норм Цивiльного Кодексу України також має право ознайомитися з правовим статусом i фiнансовим станом банка-кредитора (наявнiсть Лiцензiї НБУ України, довiренiсть на iм'я керiвника фiлiї банку, баланс на останню звiтну дату, тощо).

Кредитний договiр за участi громадян має ряд особливостей.

"Найближче стоячий до потреб громадян сучасний Ощадбанк України здiйснює соцiальнi програми шляхом кредитування споживчих потреб громадян. Банки здiйснюють короткострокове i довгострокове кредитування населення. Довгостроковi кредити видаються на:

- будiвництво iндивiдуальних житлових будинкiв i садових будиночків;

- купiвлю квартир в будинках, що побудованi пiдприємствами, об'єднаннями, органами мiсцевого самоврядування;

- купiвлю обладнання для облаштування iндивiдуальних житлових будинкiв.

Кредитування фiзичних осiб здiйснюється в декiлька етапiв:

1) на першому етапi -- вияснення кредитоспроможностi клiєнта. Для цього кредитний iнспектор повинен вияснити рiвень дохода, який був би достатнiм для своєчасного покриття суми, наявносiт у клiєнта майна, сiмейний стан, його витрати тощо.

Клiєнт повинен надати слiдуючi документи:

- паспорт;

- довідка з мiсця роботи про середньомiсячний заробiток, про суму податкiв;

- книгу по розрахунках за квартиру;

Аналiз кредитоспроможностi проводиться як по позичальнику так i по його доручителю. На засадi цих даних керiвник (або кредитний комiтет) приймає рiшення по наданню позики.

2) На другому етапi позичальник надає такi документи:

- заяву;

- зобов'язання, довідку з мiсця роботи;

- письмову заяву доручителя, в якiй вказується боржник i сума зобов'язань. В залежностi вiд виду i розмiру кредита банки вимагають два або три доручення. При оформленнi позики на будування вимагається довідка про дозвiл на будiвництво, кошторис, власнi витрати (не менше 30%).

3)Третiй етап передбачає реальне надання позичальнику суми кредита, шляхом зарахування коштiв на безпроцентний рахунок клiєнта в банку. З цього рахунку переказуються грошi в уплату за будматерiали, садовi будиночки тощо. Одночасно банк направляє в нотарiальну контору повiдомлення про видачу позики для придбання житла з метою заборони продавати будинок.

Погашення i сплата процентiв за довгостроковою позикою як правило здiйснюїться за наступним пiсля отримання позики кварталом i здiйснюїться поквартально.

Позики для будiвництва жилого будинку для проживання гасяться з 3-го року пiсля її отримання. Позика на невiдкладнi потреби здiйснюєтьяс щомiсяця в рiвних пропорцiях.

При простроченнi повернення позики Ощадбанк повертає прострочену суму на рахунок прострочених позик, яку вони мають право вимагати вiд доручителя в судовому порядку. Незважаючи на незначнi вiдмiнностi в пiдходах до методики кредитування клiєнтiв в рiзних комерцiйних банках краєни можна видiлити головне -- це правове забезпечення кредитних договорiв, економiчна доцiльнiсть i дiючий контроль, направленний на повернення кредитних коштiв.

2.2. Предмет кредитного договору

Предметом кредитного договору є грошовi кошти, якi надаються позичальнику за умови їх повернення i сплати процентiв по цiй сумi.

Слiд вiдмiтити, що нарахування вiдсоткiв на суму коштiв, що надаються позичальнику починає виконуватися не з моменту пiдписання кредитного договора мiж сторонами, а з моменту поступлення кредитних коштiв на рахунок позичальника, тобто проценти виплачуються за час реального користування кредитними сумами.

Що ж до розмiру кредита, забезпечення, умов погашення та iнших умов, то вони визначаються сторонами в договорi. Грошовi кошти виражаются в гривнях, так як гривня є законним платiжним засобом, який є обов'язковим для прийняття на всiй територiї України (ст. 74 ЦК України). В зв'язку з цим предметом кредитного договору є об'єкти громадянських прав, якi можуть вiльно вiдчуджуватися або переходити вiд однiєї особи до iншої в порядку правоприємництва (реорганiзацiї юридичної особи, спадковiсть) або iншим особам.

«При виконаннi певних умов iноземна валюта також може бути предметом кредитного договору».1 Iноземна валюта вважається об'єктом обмежено оборотоздатним (ст. 613 Проекту ЦК України), так як використання iноземної валюти, а також платiжних документiв в iноземнiй валютi при виконаннi розрахункiв на територiї України за обов'язками допускається за умов. визначених законом (ст. 234 ЦК України). Основним нормативним актом, що регулює валютнi правовiдносини, є закон України "Про валютне регулювання i валютний контроль". Слiд мати на увазi, що всi банкiвськi операцiї, правила їх здiйснення встановлюються Нацбанком України вiдповiдно до Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть".

Специфiкою кредитного договору є його предмет, який регулює вiдношення лише за грошовими зобов'язаннями.1 Якщо предметом договору є не грошi, а речi, то до таких договорiв застосовується спецiальне законодавство.

2.3. Сторони кредитного договора

Основною властивiстю кредитного договора є його суб'єктний склад: з одного боку такого договору обов'язково виступає банк, або iнша органiзацiя яка має лiцензiю. Вiдповiдно до ст Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" кредитною органiзацiєю є юридична особа, яка для отримання прибутку як основної мети своєї дiяльностi на основi спецiального дозволу (лiцензiї) Нацбанку України має право здiйснювати банкiвськi операцiї. На думку багатьох спецiалiстiв в галузi банкiвського права, таких як: Агарков М.М., Суханов Е.А., Тосунян Г.А., та iн. прийняття Закону України "Про Нацбанк України" i Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" послужило формуванню в законодавствi країни чiтких правил поведiнки для всiх учасникiв банкiвських операцiй. Iснує два види кредитних органiзацiй: банки i банкiвськi кредитнi органiзацiї, якi утворюються на основi будь-якої форми власностi як господарське товариство. Вiдповiдно до закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" кредитна установа не має права займатися виробничою, торгiвельною i страховою дiяльнiстю.

Основною формою кредитної органiзацiї є банк, який окрiм ознак, що мають й iншi кредитнi установи, має низку специфiчних рис: залучення до вкладiв коштiв юридичних та фiзичних осiб, розташування вказаних коштiв вiд свого iменi i за свiй рахунок на умовах повернення, платностi i строковостi, вiдкриття i ведення банкiвських рахункiв i фiзичних, i юридичних осiб.1 В установчих документах банка обов'язково повинно бути вказано на перелiк здiйснюваних банком послуг (ст.18 Закону України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть").

"Небанкiвськi кредитнi органiзацiї мають право здiйснювати окремi банкiвськi операцiї, що передбаченi Законом України "Про банки i банкiвську дiяльнiсть", якi встановленi Нацбанком України.

Кредитнi установи мають право здiйснювати банкiвськi операцiї лише з моменту отримання лiцензiї Нацбанку України (ст. 22 ЗУ "Про банки i банкiвську дiяльнiсть").

В iншому випадку Нацбанк України має право звернутися до Арбiтражного суду з позовом про лiквiдацiю юридичної особи, яка виконує банкiвськi операцiї без лiцензiї.

Фiзичнi особи, якi незаконно здiйснюють банкiвську дiяльнiсть, несуть у встановленому законом порядку цивiльно-правову, адмiнiстративну або кримiнальну вiдповiдальнiсть.

Кредитний договiр може бути визнаний недiйсним, якщо вiн укладений банком або iншою кредитною органiзацiєю, якi не мають вiдповiдної лiцензiї, виданої Нацбанком України, як угода юридичної особи, яка виходить за межi її правоздатностi.

"Залучення грошових коштiв i розташування їх кредитною органiзацiєю всупереч мети своєї дiяльностi, що визначенi в її установчих документах та виданої лiцензiєю, а також надання кредиту юридичним особам, якi мають лiцензiї на зайняття банкiвською дiяльнiстю, можуть бути визнанi судом недiйсними за позовом його засновника, або державного органу, що здiйснює нагляд за дiяльнiстю кредитної установи, якщо доведено, що iнша сторона за договором знала або повинна була знати про її незаконнiсть."2

Здiйснення юридичною особою банкiвських операцiй згiдно до закону "Про банки i банкiвську дiяльнiсть" без лiцензiї Нацбанку України, тягне за собою стягнення з такої особи всiєї суми, яка отримана внаслiдок здiйснення подiбних операцiй, а також стягнення штрафу у двократному розмiрi до держбюджету України.

При укладеннi кредитної угоди необхiдно обов'язково враховувати правовий статус фiлiалiв i представництв юридичних осiб, в тому числi i банкiв (ст. 35 ЦК ст. ЗУ "Про банки i банкiвску дiяльнiсть").

Представництво -- це вiдокремлений пiдроздiл юридичної особи, яке розташоване поза мiстом його знаходження, яке представляє iнтереси юридичної особи i здiйснює їх захист. Фiлiал -- це вiдокремлений пiдроздiл юридичної особи, який розташований поза її знаходженням i здiйснює всi його функцiї або частину.

Представництва або фiлiї не є юридичними особами i дiють на пiдставi положень, що затвердженi юридичною особою. Фiлiї та предстаництва повиннi бути вказанi в засновчих документах юридичної особи. Керiвники фiлiалiв i представництв призначаються юридичною особою i дiють на пiдставi її довiреностi.

"За довiренiстю фiлiал банку може бути обмежений розмiром кредиту, який вiн може надати, з iншого боку фiлiал юридичної особи -- позичальник може бути позбавлений права брати кошти в кредит. В цьому випадку така угода може бути визнана судом недiйсною за позовом особи, в iнтересах якої встановленi обмеження, якщо буде доведено що iнша сторона знала або ранiше повинна була знати про цi вдносини".

В зв'язку з цим необхiдно в договорi вказувати повнi данi про сторони. Якщо стороною за договором є юридична особа або її фiлiя, наводиться її офiцiйна назва, адреса, номер розрахункового рахунку, П.I.П. посадової особи, що має право пiдпису на договорi.

Фiрмове найменування кредитної установи повинно вказувати на характер дiяльностi цiєї установи, з використанням слiв "банк" або небанкiвська кредитна установа", а також вказання на його органiзацiйно-правову форму.1

У ролі позичальника за кредитним договором можуть виступати юридичнi особи, що дiють на пiдставi установчих документiв, а також будь-який правоздатний громадянин. В iншому випадку така угода може бути визнана нед