Состояние действующего законодательства и его оценка. 1.1. В качестве общего соображения можно отметить, что положения ГК РФ о представительстве в основном ориентированы на регулирование добровольных полномочий

1.1. В качестве общего соображения можно отметить, что положения ГК РФ о представительстве в основном ориентированы на регулирование добровольных полномочий. Полномочия, основанные на указании закона или акте органа публичной власти, лишь упоминаются, но подробно не регулируются. При этом в обороте их значение постоянно возрастает. Зарубежный опыт показывает, что нередко положения о полномочиях законных представителей (родителей, опекунов) содержатся в семейном праве (см. § 1629, § 1793 и след. ГГУ).

1.2. Согласно «букве» п. 1 ст. 182 ГК РФ добровольное полномочие должно быть основано на доверенности. Это традиционный подход отечественного права (ст. 62 ГК РСФСР 1964 г., ст. 264 ГК РСФСР 1922 г.).

Наличие доверенности как документа определенной формы, юридическая судьба которого оторвана от договора, послужившего основанием выдачи доверенности, отвечает интересам предсказуемости и стабильности оборота, упрощает процедуру проверки полномочий представителя его контрагентами.

Однако в ГК РФ в ряде случаев упоминается возможность закрепления полномочий непосредственно в тексте договора, без выдачи доверенности (п. 3 ст. 184, п. 2 ст. 1044, п. 3 ст. 1005 и т.п.). Это вызывает существенные затруднения на практике с точки зрения квалификации данных полномочий, в частности при решении вопросов, именно должны ли к ним применяться правила, закрепленные в ГК РФ для доверенности (основания прекращения доверенности, последствия отзыва и т.п.), каковы последствия недействительности или незаключенности указанного договора для юридической силы полномочий.

Разработка особого режима для полномочий, основанных на договоре, не может быть признана целесообразной, поскольку практический эффект от закрепления полномочий в договоре, а не доверенности, не очевиден.

1.3. Согласно п. 2 ст. 182 ГК РФ не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и т.п.), а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок.

Данная норма является новеллой по сравнению с ранее действовавшим регулированием, не выполняет в должной мере свою нормативную функцию, поскольку представляет собой норму-дефиницию, но с отрицательным содержанием. Подобные приемы законодательной техники весьма сомнительны и крайне редко используются.

На практике данное положение послужило причиной ряда практических затруднений, преимущественно при квалификации правового положения конкурсного управляющего.

Вместе с тем вызывает озабоченность тот факт, что отношения представительства почти вытеснили в обороте передачу надлежаще изъявленной воли через посыльного (за исключением пересылки через организации связи). Государственные органы, банки и другие организации часто требуют наличия доверенности при совершении любых действий по передаче информации от третьих лиц. Сложившаяся практика не соответствует закону и затрудняет оборот.

1.4. Пункт 3 ст. 182 ГК РФ получил значительное применение в судебной практике. Сделка представителя в отношении себя лично в подавляющем большинстве случаев признается судами ничтожной как не соответствующая закону. Вместе с тем имеются основания для того, чтобы воспринять опыт Германии, в которой аналогичная норма сформулирована таким образом, чтобы допустить в ряде случаев сделки представителя с собой лично или с лицом, представителем которого он одновременно является (§ 181 ГГУ).

Прежде всего, это допускается в случаях, когда представляемый заранее согласился с возможностью представителя заключить сделку с самим собой. Учитывая цель данной нормы, в качестве которой выступает охрана интересов представляемого от возможных злоупотреблений со стороны представителя, не имеет смысла в такой степени ограничивать частную автономию сторон, чтобы не допускать возможности отказа представляемого от той особой защиты, которую ему предоставляет закон. Если представляемый полагается на порядочность представителя, или если на товар, являющийся предметом сделки, имеется биржевая цена, или если с учетом особых обстоятельств дела принимать решение о заключении сделки придется настолько быстро, что не будет возможности связаться с представляемым и заключить сделку непосредственно с ним, – во всех этих случаях оправданно допустить возможность совершения сделок представителем в отношении себя лично. При этом если представитель все же допустит злоупотребление, представляемый не лишается возможности потребовать возмещения причиненных ему убытков в силу нарушения того обязательства, которое связывает стороны (договора поручения, агентского договора и проч.).

Абсолютный запрет на совершение сделок в отношении себя лично препятствует также участнику договора простого товарищества, ведущему общие дела, продать товариществу или купить у него какое-либо имущество. Без изменения договора простого товарищества с предоставлением права вести дела товарищества иному лицу данная ситуация не имеет удовлетворительного решения по действующему законодательству.

Последствия совершения сделки без указанного согласия представляемого должны определяться в соответствии с общими предложениями, представленными в настоящей Концепции в отношении сделок, требующих согласия: такая сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в отношении которого установлено ограничение.

Вышеизложенные предложения совпадают с иностранным опытом: ст. 1395 ГК Италии, ст. 68 Книги 3 ГК Нидерландов, § 181 ГГУ.

1.5. Положения ГК РФ о последствиях совершения сделки неуполномоченным лицом нуждаются в уточнении. Согласно п. 1 ст. 183 ГК РФ сделка, совершенная неуполномоченным лицом, связывает это лицо. С одной стороны, такое регулирование защищает контрагента, вступившего в сделку с лицом, оказавшимся неуполномоченным, если сохранение подобной сделки даже с участием неуполномоченного лица в качестве стороны выгодно для названного контрагента. С другой стороны, буквальный смысл нормы гласит, что контрагент связан подобной сделкой даже в том случае, если его не устраивает неуполномоченное лицо в качестве стороны сделки.

Таким образом, в интересах наиболее полной защиты интересов контрагента, вступающего в сделку с представителем (т.е. интересов оборота), необходимо наделить его правом, известным зарубежным законодательствам (например, § 179 ГГУ), а именно правом отказаться от сделки и потребовать возмещения убытков. При этом опыт Германии заслуживает внимания также в той части, в какой недобросовестное третье лицо (т.е. осведомленное об отсутствии полномочий или неосведомленное по неосторожности) не получает какого-либо права требования в отношении неуполномоченного лица. На российской почве эта идея может выглядеть следующим образом: право потребовать исполнения сделки или отказаться от нее за третьим лицом сохраняется, но права потребовать возмещения убытков он лишается.

То, что из двух лиц – неуполномоченного лица и контрагента – всеобъемлющую защиту получают интересы последнего, оправдано тем, что лицо, ссылающееся на полномочия, имеет больше возможностей контролировать факт выдачи доверенности (для добровольного представительства) и выяснить точный объем своих полномочий.

В судебной практике применение ст. 183 ГК РФ вызывает известные затруднения. Однако большинство из них не может быть устранено посредством совершенствования законодательства. В частности, п. 1 ст. 183 ГК РФ не может быть истолкован в том ключе, что он наделяет сделку между неуполномоченным лицом и контрагентом безусловной силой. В том случае, если сделка с подобным составом участников не может иметь место в силу специальных требований к сторонам сделки (специальная правоспособность) или правовая природа сделки препятствует ее действительности между неуполномоченным лицом и контрагентом (примеры – подписание соглашения об изменении имеющегося обязательства, подписание соглашения о поручительстве, если неуполномоченное лицо действовало от имени кредитора, и др.), указанная сделка является ничтожной.

Если состоявшая сделка действительна между неуполномоченным лицом и контрагентом, но этим затронуты права и охраняемые законом интересы представляемого, он должен получать судебную защиту.

В п. 2 ст. 183 ГК РФ, устанавливающем возможность одобрения сделки представляемым, не урегулировано право контрагента запросить представляемого, от чьего имени совершена сделка неуполномоченным лицом, о том, одобряет ли он сделку или нет. Иностранным законодательствам известна презумпция, что молчание на подобный вопрос в течение определенного срока (в Германии – 2 недели), презюмирует отказ в одобрении сделки.

При отсутствии подобного регулирования сделка находится в состоянии неопределенности, что очень сильно влияет на правовое положение контрагента, с которым она заключена (он не знает, кто в конечном итоге окажется стороной по сделке с ним).

1.6. В ст. 184 ГК РФ регулируются преимущественно вопросы обязательственного права: какие права и обязанности есть у сторон данного договора (обязанность исполнять поручение в соответствии с заботливостью обычного предпринимателя, вопросы вознаграждения – п. 2; обязанность сохранения тайны – п. 3).

Закрепление положений о коммерческом представительстве в 1994 г. в части первой ГК РФ было оправданно с исторической точки зрения, однако в настоящее время после появления агентского договора во второй части ГК РФ институт коммерческого представительства представляется излишним в главе о представительстве.

1.7. В п. 2 ст. 185 ГК РФ устанавливается, что нотариальная форма обязательна для доверенности только в тех случаях, когда в ней содержится уполномочие на совершение сделки, требующей нотариальной формы. Далее в законе содержатся случаи, при которых удостоверение доверенности со стороны иных лиц приравнивается к нотариальному.

К числу сделок, требующих нотариальной формы, не может относиться выдача доверенности в порядке передоверия. Несмотря на затруднения, которые могут возникнуть у нотариуса, который должен удостоверить доверенность, не имея возможности проверить подлинность подписи на первоначальной доверенности, иной подход неприемлем. Передоверие допустимо и в тех случаях, когда несмотря на отсутствие права передоверия, выраженного в доверенности, передоверие приемлемо в силу специальных обстоятельств, названных в законе. В этих случаях нотариус также лишен возможности проверить подлинность подписи представляемого. Следовательно, наличие практических затруднений при нотариальном удостоверении доверенностей, выдаваемых в порядке передоверия, не может препятствовать выдаче первоначальных доверенностей в простой письменной форме.

Действующее регулирование не вполне удовлетворительно по следующим причинам. Во-первых, в российском гражданском праве мало сделок, требующих нотариальной формы. Таким образом, подробно изложенные нормы ГК РФ находят крайне малое практическое применение. Во-вторых, ситуация с не удостоверенной нотариально доверенностью может быть двоякой. С одной стороны, если эта доверенность выдана на совершение сделки, в которую контрагент может вступить или не вступить по своему усмотрению, то риск принятия никем не удостоверенной доверенности несет указанный контрагент. Если он не желает принимать на себя подобный риск, он не вступит в сделку с представителем до тех пор, пока ему не будет представлена надлежащим образом удостоверенная доверенность. В этой части никакого более детального регулирования в законодательстве не требуется.

Однако с другой стороны, если доверенность выдана на совершение юридического действия в отношении лица, уже состоящего в какой-либо правовой связи с представляемым, отсутствие удостоверения доверенности может негативно отразиться на интересах указанного лица. Так произойдет и в случае, если лицо будет полагаться на законность доверенности, но на самом деле доверенность никогда не выдавалась представляемым, и в случае, если доверенность подлинная, но лицо, желая подстраховаться, откажет представителю в признании его полномочий.

В числе примеров описанной ситуации можно назвать: обращение к лицу, осуществляющему учет прав на бездокументарные ценные бумаги; участие в собрании акционеров (участников, кредиторов); получение исполнения по обязательству (товара на складе, суммы вклада и процентов в банке и проч.).

Аналогичная проблема возникает и в том случае, если из закона или договора вытекает обязанность другой стороны заключить договор с представляемым, направившим представителя с не удостоверенной доверенностью. Это актуально, прежде всего, для разного рода публичных договоров – договоров с энергоснабжающими организациями, с монополистами и др.

Необходимо упомянуть, что в ГК РСФСР 1964 г. (ч. 1 ст. 65) устанавливалось, что доверенность на совершение действий в отношении государственных, кооперативных и общественных организаций должна быть нотариально удостоверена. В ст. 265 ГК РСФСР 1922 г. говорилось: «в тех случаях, когда действие должно быть совершено по отношению к правительственному органу или должностному лицу, доверенность должна быть под страхом недействительности засвидетельствована нотариальным порядком, за исключением случаев, когда особыми правилами допущена иная форма доверенности».

Особый порядок выдачи доверенностей юридических лиц (проставление печати) не может быть признан достаточным для того, чтобы освободить юридические лица от специального удостоверения их доверенностей в указанных выше случаях, поскольку это требуется в интересах стабильности оборота. Кроме того, законодатель, вводя нотариальную форму доверенности (например, для подачи заявление на государственную регистрацию перехода права на недвижимое имущество), не проводит дифференциацию между физическими и юридическими лицами.

В зарубежном праве представлено отчасти сходное регулирование (ср. ст. 1393 ГК Италии, ст. 71 Книги 3 ГК Нидерландов).

1.8. Отдельно следует оценить норму абзаца второго п. 4 ст. 185 ГК РФ, появление которой в законе в 1996 г. не является необходимым и способно приводить к недоразумениям на практике.

В данной норме предусмотрено, что, например, доверенность на получение представителем гражданина его вклада в банке может быть удостоверена соответствующим банком.

Однако в данном случае налицо ситуация, описанная во втором предложении п. 1 ст. 185 ГК РФ: «письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу».

Таким образом, заявление гражданина, поданное в банк, где у гражданина открыт вклад, полностью отвечает признакам п. 1 ст. 185 ГК РФ и не нуждается в каком-либо удостоверении, о котором идет речь в абзаце втором п. 4 той же статьи.

Формулировка п. 1 ст. 28 ГК РФ породила противоречивую практику по вопросу о том, возможно ли добровольное представительство от имени малолетних, либо от их имени могут действовать только законные представители. Ограничение права законного представителя на выдачу доверенности не основано на законе (более того, соответствующая возможность предусмотрена ст. 52 ГПК РФ и ст. 21 ФЗ «#G0Об опеке и попечительстве» от 24.04.08 г. № 48-ФЗ) и может вести к нарушению прав недееспособных, если их законный представители не имеют возможности самостоятельно совершать действия от имени последних. Противоречие необходимо устранить.

При этом на практике следует исходить из того, что сама по себе выдача доверенности с правом распоряжения имуществом подопечного не требует соблюдения порядка, который установлен для сделки по распоряжению. Указанный порядок должен быть соблюден применительно к той сделке, которую будет совершать добровольный представитель.

1.9. Правило п. 3 ст. 187 ГК РФ в настоящее время является достаточно серьезным ограничением в практической деятельности юридических лиц, имеющих филиалы или представительства. Руководитель филиала или представительства действует на основании доверенности. Это означает, что любая иная доверенность, выданная указанным руководителем, подчиняется правилам о передоверии.

Имея в виду существенное стеснение оборота, а также факт отсутствия подобной нормы в иностранном законодательстве, необходимо, сохраняя общее правило о нотариальной форме доверенности, выдаваемой в порядке передоверия, включить в закон исключение из него для руководителей филиалов или представительств юридических лиц.

1.10. В числе оснований прекращения доверенности упоминается прекращение юридического лица, являющегося представителем или представляемым. Впервые подобная норма появилась в отечественном законодательстве в ГК 1964 г. (п. 4 ст. 69). В связи с широким распространением юридических лиц в современном гражданском праве по сравнению с тем периодом возникает ряд практических затруднений, решение которых целесообразно предпринять в законодательном порядке. Прекращение юридического лица – термин, не известный общим положениям о юридических лицах ныне действующего кодекса. По-видимому, он охватывает не только ликвидацию юридического лица, но и какие-то иные случаи. Иначе, если полагать, что прекращение юридического лица тождественно его ликвидации, то норма о прекращении доверенности в данном случае становится излишним повтором п. 1 ст. 61 ГК РФ: ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. Из теории права следует, что правоотношение без субъекта не возможно. Если более не существует представляемого, то сделка, совершенная представителем от его имени, ни при каких условиях не может породить права и обязанности представляемого (несуществующего лица).

Таким образом, наиболее практически значимым становится вопрос о том, прекращается ли доверенность в случае реорганизации юридического лица. Есть основания полагать, что необходимо дифференцированно подходить к решению данного вопроса в зависимости от вида реорганизации.

В следующих случаях реорганизации необходимо исходить из того, что юридическое лицо, являющееся представителем или представляемым, прекращается: 1) участие данного лица в процедуре слияния с иным юридическим лицом (поскольку возникает новое юридическое лицо); 2) присоединение данного лица к иному юридическому лицу (поскольку в ЕГРЮЛ вносится запись о прекращении деятельности этого юридического лица); 3) разделение данного лица на несколько юридических лиц.

В следующих случаях реорганизации необходимо исходить из того, что юридическое лицо, являющееся представителем или представляемым, не прекращается: 1) преобразование данного юридического лица; 2) присоединение к данному юридическому лицу иного юридического лица; 3) выделение из данного юридического лица иного юридического лица.

Кроме того, воспринимая зарубежный опыт (§ 117 Положения о несостоятельности Германии), необходимо дополнительно включить в перечень оснований прекращения доверенности признание представляемого банкротом. Российская судебная практика столкнулась с этой проблемой, но не смогла ее решить ввиду отсутствия регулирования в законе (см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 64). Такой способ как отзыв доверенности конкурсным управляющим, предложенный в указанном информационном письме, сталкивается с той проблемой, что часто конкурсный управляющий не знает, кому была выдана доверенность (и, следовательно, не может ее отменить, т.к. об отмене надо известить представителя).

При этом аналогичное основание для прекращения доверенности должно быть предусмотрено и в отношении представителя, поскольку сохранение у него полномочий после введения в отношении него процедуры конкурсного производства нельзя признать приемлемым. В конкурсном производстве банкрот утрачивает право совершать сделки даже к собственной выгоде (этим правом наделяется конкурсный управляющий), тем более неоправданным было бы допущение его действий в интересах представляемого.

1.11. Статья 189 ГК РФ о последствиях прекращения доверенности тесно связана со ст. 188 ГК РФ об основаниях ее прекращения, поэтому регулирование должно быть максимально согласовано.

Необходимо констатировать следующее.

Во-первых, в действующей редакции п. 1 ст. 189 ГК РФ упоминается обязанность представляемого или его правопреемников известить об отмене доверенности не только представителя, но и известных им третьих лиц, для представительства перед которыми дана доверенность. В то же время выполнение последней обязанности оказывается слабо подкреплено нормативно, поскольку последствия неисполнения обязанности по извещению третьих лиц в п. 2 ст. 189 ГК РФ не закреплены (там идет речь только о последствиях совершения сделки представителем, не уведомленным о прекращении его полномочий).

В настоящее время ситуация, когда об отмене доверенности достаточно уведомить своего представителя, создает предпосылки для серьезных злоупотреблений (сговор задним числом со своим представителем, чтобы фактически отказаться от невыгодной сделки и т.п.) и подрывает устойчивость оборота. В то же время институт представительства, изобретенный для облегчения участия в обороте представляемого, может эффективно функционировать лишь при условии, что в максимально возможной степени будут защищены интересы третьих лиц, вступающих в отношения с представителем.

Кроме того, представляет интерес положение § 170 ГГУ о том, что если выдача доверенности состоялась посредством письменного извещения другой стороны о полномочиях представителя (второе предложение п. 1 ст. 185 ГК РФ), отменены данные полномочия могут быть только посредством направления представляемым извещения названному лицу; одного же оповещения представителя о факте отмены доверенности должно быть недостаточно.

Во-вторых, п. 3 ст. 189 ГК РФ закрепляет безусловную обязанность представителя или его правопреемников возвратить доверенность, действие которой прекращено. Данный подход должен корреспондировать с иной нормой, в настоящее время отсутствующей в ГК РФ, а именно о том, что полномочия продолжают существовать до тех пор, пока доверенность не возвращена представляемому или не объявлена недействительной в порядке, обеспечивающем наиболее полное информирование публики (§ 172 ГГУ). О направленности законодательства на защиту добросовестных третьих лиц свидетельствует также ст. 76 Книги 3 ГК Нидерландов.

В противном случае норма п. 3 ст. 189 ГК РФ практически лишена смысла: если для прекращения полномочий достаточно уведомить представителя, то нет смысла добиваться возвращения им доверенности.

Данный подход необходимо воспринять в целях защиты добросовестных третьих лиц, вступающих в сделки с участием представителей. При этом указанные правила не должны применяться для недобросовестных, т.е. лиц, которые знают или должны знать о прекращении доверенности. Основа для такого вывода заложена в п. 2 ст. 189 ГК РФ в действующей редакции.

Наибольшую сложность представляет разработка механизма публичного оповещения о прекращении доверенности.

В германском праве не разработано специального порядка уведомления о прекращении доверенности, а сделана отсылка к общей процедуре публикации судебных извещений. В Голландии способ объявления об окончании полномочия определяется судом (абз. 2 ст. 75 Книги 3 ГК Нидерландов).

В-третьих, о таком основании прекращения полномочий как реорганизация юридического лица (см. выше) все возможные контрагенты представителя не подлежат отдельному извещению, поскольку в данном случае основанием является не отмена доверенности, а обстоятельство, с которым закон связывает наступление такого последствия как прекращение доверенности.

То же касается и прекращения полномочий в связи с признанием лица банкротом. Сведения об этом публикуются, и считается, что все должны знать о состоявшейся публикации по истечении разумного срока после размещения информации.

Однако сделки, совершенные в пределах указанного разумного срока, должны сохранять силу для правопреемников представляемого (при их наличии).